Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno.
MINISTRA REDACTORA: Dra. Bernadette
Minvielle
Montevideo, 13 de setiembre de 2000
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos
caratulados "MA C/ ANCAP. Responsabilidad por hecho de la
Administración", (Fa. 241/97), venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la sentencia definitiva de primera instancia dictada por
la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno,
Dra. Alicia Castro Rivera.
RESULTANDO:
I.- Por sentencia definitiva de primera instancia, a cuyas
correctas resultancias la Sala se remite, se amparó parcialmente la
demanda y, en su mérito, se condenó a la Administración demandada a
pagar a la actora en concepto de reparación del daño causado las
cantidades indicadas en los Considerandos X, XI, XII, XIII y XIV, sin
especiales condenaciones procesales.
II.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación
ANCAP, expresando agravios en los siguientes sucintos términos:
- No existe legitimación pasiva de su parte. El legitimado es el IMAE
respecto (Banco de Prótesis), que es una persona diferente a ANCAP,
con cierto grado de autonomía financiera y técnica. El cuerpo técnico
del IMAE no responde frente a ANCAP, ni existe control de este último
sobre el primero.
Luego de creado el sistema, ANCAP no está obligada a realizar el tipo
de intervenciones que dan mérito a este pleito. No forman parte del
elenco de sus obligaciones. El IMAE no es una persona a quien ANCAP
haya encomendado la ejecución de una obligación, sino que es el
deudor mismo, el contrato se ha cedido en su totalidad.
- A su entender, la actor debió dirigir su acción contra el IMAE o
el médico actuante o contra ambos conjuntamente.
El Dr. C no actuó como auxiliar de ANCAP, sino que actuó contratado
por una IMAE. Tampoco ésta puede ser considerada como auxiliar de
ANCAP. Por imperio legal, el Bco. de Prótesis es el verdadero
obligado y por tanto responsable de sus hechos.
- En cuanto a la falta de servicio, no obstante reconocerse por la
sentenciante que es necesario probar la culpa del profesional, líneas
más abajo analiza la posibilidad de ocurrencia de un caso fortuito,
lo cual no es compatible con la calificación que de la obligación se
había hecho por parte de la misma, cuando entendió que se trataba de
una obligación de seguridad, aunque no de resultados sino de medios,
cuya calificación exige el análisis de la culpa, no del caso, que es
la eximente en caso de obligaciones de resultado.
Se arriba a un sin sentido: la obligación es de medios, luego el
actor debe probar la culpa; pero como el demandado no probó el caso
fortuito, se lo condena.
- La sentenciante expresa que el médico debió haber extremado la
diligencia para no lesionar el nervio ciático teniendo presente la
proximidad del mismo. Y ello aún cuando el Dr. G había expresado que
una diligencia máxima aconsejaría localizar el nervio y protegerlo,
la técnica operatoria utilizada normalmente no lo exige así. Tal
postura no es coherente con la calificación de obligación de medios.
Los peritos terminantemente concluyeron que esta forma indirecta de
lesión, pudo pasar inadvertida en el acto quirúrgico a la vista del
cirujano.
- El examen sobre el caso fortuito es inadecuado puesto que se ha
calificado la obligación como de medios.
A su entender, no habiéndose probado la culpa y por el contrario se
ha probado la diligencia, no cabe pensar otra cosa que la lesión se
produjo a un caso fortuito.
En la iatrogenia el daño ocurre por falibilidad médica; existe un
verdadero accidente, es decir hecho inesperado, intempestivo e
imprevisible, sin que mediara culpa del médico ni predisposición del
paciente.
Considera que en el caso medió iatrogenia; el electrobisturí era
controlable; existía un alto grado de certidumbre de no provocar
lesiones agregadas; no hubo complicaciones que colocaran al equipo médico
en situación de apremio. Y si todo ello sucedió así y el accidente
igualmente aconteció, no puede sino atribuirse a la llamada
"falibilidad médica" o "iatrogenia sine culpa".
- También se manifiesta por la sentenciante que el ocultamiento de
una información necesaria para que el paciente preste su
consentimiento informando, hace incurrir al médico por el daño que
puede resultar, concluyendo en que aunque la culpa no está en la
operación, está antes del acto lesivo, en el incumplimiento de la
obligación de informar.
No se ha podido probar la culpa en el acto operatorio; las razones
para descartar de plano la existencia del caso no son muy
convincentes; entonces se acude a la argumentación de una omisión
previa al acto operatorio.
La existencia de esta omisión tampoco es correcta. Debe recordarse
que la intervención aconteció el 11.11.88 y que el deber de informar
es una obligación que ha venido abriendo paso con el correr del
tiempo, encontrando definitiva cabida en nuestra doctrina y
jurisprudencia. Ni siquiera hoy día la obligación de informar puede
tener el alcance que pretendidamente se le da aquí. No puede
pretenderse la información sobre todos los riesgos posibles, sino sólo
aquellos que tienen una probabilidad de ocurrencia importante.
- En cuanto al daño moral, se entiende que excede la condena impuesta
de los montos tenidos en cuenta por la jurisprudencia de nuestro país.
- Solicita la revocatoria de la apelada y, en su defecto, el
abatimiento del daño moral.
III.- Conferido traslado de la recurrencia, fue evacuado a fs.
1243-1265 vta, abogándose por la confirmatoria, salvo en los puntos
sobre los cuales se adhiere al recurso de apelación en base a los
siguientes resumidos términos:
- El monto por daño moral no se compadece con la grave situación de
la actora, debiéndose llegar en segunda instancia a la cantidad
solicitada en la demanda.
- Con respecto al lucro cesante, se agravia de su no recepción en la
forma en que fue reclamado, detrayéndose lo que se percibe a título
de subsidio por la seguridad social. También en este punto, se
agravia del límite impuesto y dado por la vida laboral de la actora,
debiéndose extender por todo su período de vida. Asimismo, la
sentencia no se manifestó sobre los componentes del lucro cesante,
debiendo integrarse no sólo por el sueldo de la víctima sino también
por las demás prestaciones vinculadas a la tarea que realizaba en régimen
de dependencia funcional.
Integra el memorial de agravios el n o haberse tenido en cuenta los
futuros ascensos y progresos en la carrera administrativa y el no
haberse expedido la sentenciante sobre la forma de pago del lucro
cesante, solicitándose la recepción de la modalidad de capital.
- Adhiere a la apelación en tanto se desestimó el lucro cesante genérico.
Se trata de indemnizar la pérdida de la capacidad general de trabajo
que influye de manera cierta y efectiva en el futuro de la recurrente.
- Respecto del daño emergente, considera injusta su recepción
morigerada y el rechazo de algunos ítems, debiéndose recepcionarse
todos dado que nos hallamos ante una gran inválida, aunque acudiendo
al principio de razonabilidad del gasto.
- Solicita el mantenimiento de la impugnada, salvo en los puntos en
que se ha deducido recurso de adhesión a la apelación.
IV.- Conferido traslado de la adhesión, fue evacuado a fs.
1269-1280, abogándose por su rechazo.
V.- Franqueado los recursos, los autos vinieron a este Tribunal.
Previo los trámites de estilo, integrándose la Sala por existir
discordia con los Sres. Ministros Dr. Leslie Van Rompaey, Dr. Jorge
Chediak y Dr. Juan Pedro Tobía, se acordó sentencia, convocándose a
las partes de a audiencia de lectura a celebrarse en el día de hoy.
CONSIDERANDO:
I.- El Tribunal, especialmente integrado y por mayoría, habrá de
proceder a la revocatoria de la sentencia impugnada por los
fundamentos que habrá de exponerse seguidamente, no sin antes
reconocer la complejidad de la cuestión sometida a decisión -como lo
evidencia las plurales integraciones que se han sucedido- y el
esfuerzo intelectual de la Sra. Juez a quo que en la resolución del
caso prácticamente convocó en su análisis a todos los institutos de
la responsabilidad médica.
II.- En cuanto a la ausencia de legitimación pasiva de ANCAP,
todos los Ministros que suscriben la presente -con excepción del Dr.
Julio César Chalar- se hallan contestes en su rechazo, fundándose en
las opiniones doctrinarias de las Dras. Szafir-Venturini
("Responsabilidad civil de los médicos y de los centros
asistenciales", FCU, 1989, p. 61-63) y la más reciente del Dr.
Alonso De Marco expuesta en el "Seminario Internacional sobre
Responsabilidad médica" (Uruguay-1997) ("La responsabilidad
civil médica y los Institutos de Medicina Altamente
Especializada").
Tal afirmación se funda en que las IMAE deben considerarse
"auxiliares" de las mutualistas, del sistema de Salud Pública
y de los funcionarios estatales que reciben cobertura sanitaria de los
respectivos entes públicos, como lo es la situación de autos, en la
medida de que se trata de instituciones a cuyo respecto el prestador
de asistencia se sirve conforme a la ley o a un eventual contrato para
cumplir con su obligación de fuente contractual o legal.
Avala esta solución, como afirma Alonso De Marco, el inc. 3 del art.
de la ley 16243 de 24.12.92: "Las Instituciones de Asistencia Médica
colectiva definidas en el art. 6 del decreto ley 15181 de 21.8.81,
deberán asegurar la cobertura de la totalidad de sus afiliados con
relación a las afecciones y técnicas incluidas en el Fondo Nacional
de Recursos a través de los mecanismos previstos en la presente
ley"; de manera tal que quien requiera la especial asistencia será
derivado por la respectiva institución que se obligó a prestar la
cobertura, "... el médico de la sociedad médica de un paciente
afiliado que requiera un tratamiento de medicina altamente
especializada debe poner el hecho, con la documentación e informe
correspondiente, en conocimiento del Director Técnico de la
procedencia de la solicitud y, si la resolución es favorable, fija cuál
es el IMAE que debe intervenir en el acto médico correspondiente
..." (Alonso De Marco, tr. cit.).
De acuerdo a lo expuesto, se entiende que no puede dudarse de la
legitimación pasiva de ANCAP. Reforzada tal conclusión porque en el
caso se trata de un supuesto de responsabilidad de un ente estatal por
falta de servicio y al amparo del art. 24 de la Constitución, por
ende, de naturaleza directa; razón por la cual no resulta necesario
siquiera acudir al concepto civilista de auxiliar conforme al art.
1555 del Cod. Civil.
III.- En cuanto al fondo del asunto, se estima que el acto por el
cual se pretende responsabilizar a la demandada y conforme a la
acotación que se realiza en el memorial de agravios, se centra
primeramente en la intervención quirúrgica de prótesis de cadera
llevada a cabo el 11.11.88 por el Dr. C y en una pretensa ausencia de
información respecto de los riesgos propios de la misma.
IV.- En relación a la intervención quirúrgica, cabe convenir que
es un típico acto médico, cuya responsabilidad sólo puede ser
aquilatada a través del imprescindible tamiz de la culpa probada,
cuyo onus correspondía a la accionante conforme a los principios
generales en orden a la distribución de las cargas probatorias (art.
139.1, CGP).
Es del caso precisar de que la obligación incita en toda prestación
médica: velar por la integridad del paciente y no agravar su estado,
infolios se corresponde puntualmente con la prestación médica que se
había comprometido a brindar y toda vez que el padecimiento de la
actora -derivado de la sección del nervio ciático- se conecta
indubitablemente con el acto operatorio (así se extrae por demás de
los propios términos de la demanda a fs. 55 y ss), razón por la cual
cabe convenir que resulta inaplicable el instituto de la obligación
de seguridad- resultado.
De obligación de seguridad sólo puede hablarse en el presente caso
en un sentido genérico: tutela de la salud y protección de la
integridad física y vida del paciente; pero de ello no puede
extraerse la existencia del compromiso de un determinado resultado,
sino que bien puede asumir el perfil de obligación de medios como lo
es la prestación médica típica (Cfr. GAMARRA, "Responsabilidad
civil médica", 1, FCU, 1999, p. 215-217). Y ello al punto que se
ha expresado la conveniencia de "desterrar" el manejo del
concepto obligación de seguridad- obligación de medios, en tanto no
aporta una especial particularidad a la prestación asumida (GAMARRA,
ob. loc. cit.).
V.- La actuación del galeno en la intervención quirúrgica del
11.11.88 debe ser despejada en función del standard del "buen médico"
que actúa con la diligencia media de su profesión, y, en tanto
modelo abstracto, debe complementarse con "las circunstancias del
caso", que se conforman por la trilogía de persona, tiempo y
lugar (Cfr. GAMARRA, ob. cit, p. 57).
Respecto de la persona, cabe tener presente la especialización del
Dr. C, resultando convocables las enseñanzas de Alonso De Marco en el
sentido de que "... la calidad de la prestación, la fineza del
servicio que razonablemente puede exigirse en el caso de medicina
altamente especializada -que, por definición y conforme indicamos
inicialmente, requiere un elevado nivel técnico- deben ser
necesariamente mayores que en relación a un acto médico común
..." (tr. cit.).
Bajo estas coordenadas y en función de los criterios generales de
valoración probatoria (art. 140, CGP), cabe examinar el caso de
autos, arribando la mayoría a la conclusión que no existe prueba que
indique un proceder imprudente, imperito o negligente del médico en
la intervención quirúrgica que nos ocupa.
La pericia médica llevada a cabo por los Dres. S, Bt y Bo (fs.
1147-1152), dictamina respecto de una sección parcial del nervio ciático,
que pudo haberse producido durante la utilización del electrobisturí,
a mediana distancia, por difusión de su energía a través de la
sangre del lecho operatorio o en los tiempos de secciones musculares;
todo lo cual pudo pasar inadvertido en el acto quirúrgico y a la
vista del cirujano (v. fs. 1149 esp.). Y en la audiencia aclaratoria o
amplatoria, se manifiesta categóricamente respecto de una lesión de
tipo indirecto, inadvertida por el cirujano dado el abordaje quirúrgico
lateral, a cuyo respecto no se señala indicativo alguno de accionar
culposo. (fs. 1167-1170).
No debe soslayarse que los Sres. Peritos no fueron impugnados ya sea
en cuanto a su persona ya sea en cuanto a su idoneidad técnica; que
el informe se produjo dentro de los límites señalados por el
Juzgado; y que sus conclusiones no fueron impugnadas, tanto por
errores de procedimiento o tanto por la vía de prueba complementaria.
Todo ello imposibilita, a criterio de la mayoría, un apartamiento
fundado de sus conclusiones (art. 184 CGP).
El informe pericial viene en definitiva a corroborar los dichos del
cirujano actuante, en tanto expresa a fs. 1088-1089; "... el
nervio ciático pasa muy lejos de la zona del abordaje, pasa por detrás
de la articulación. Puede haberse lesionado por ... es que como uso
bisturí eléctrico, la sangre que se acumula por debajo puede haber
trasmitido corriente al separador que es metálico y producir un
choque eléctrico que lesionara el nervio. Es imposible detectar eso,
porque el paciente está dormido ...".
Por su parte, el Dr. G -testigo ofrecido por ambas partes-, también
coincide con las conclusiones de la Junta al expresar a fs. 703:
"... El cirujano que opera no tiene normalmente el nervio ciático
a la vista, en los abordajes laterales ... Puede ser que el cirujano
lesione el nervio con el separador, sin advertirlo, o también con el
bisturí al quemar vasitos. No es una lesión que revele una
negligencia importante. La máxima precaución sería buscar el
nervio, pero esto no está indicado en la técnica operatoria común
(...). En las operaciones hay que hacer lo necesario que es lo
indicado por la técnica, no es conveniente ponerse a hacer más cosas
..." (el destacado corresponde al Tribunal en mayoría).
De considerarse que correspondía exigir al Dr. C "la máxima
precaución" de acuerdo al testimonio de G y dada su calidad de
cirujano del IMAE, se considera que la prueba pericial fue incompleta
toda vez que los Sres. Peritos debieron ser interrogados sobre el
punto, es decir si tal precaución hubiere neutralizado cualquier daño
al ciático, con mayor razón aún si hablamos de una lesión
"indirecta" (Lo mismo cabe anotar para los dichos de B
-cirujano plástico- a fs. 1107).
Aún es de anotar, que si bien se ha convenido en exigir al médico
que interviene por el IMAE un standard más exigente dada su calidad
de altamente especializado, pueden suscitarse dudas respecto de si
dicha mayor exigencia también es dable exigir respecto de todos los
restantes aspectos que se vinculan o pueden vincularse necesaria,
casual o circunstancialmente con la intervención del Instituto
Especializado. En otros términos, no cabe duda respecto de la mayor
exigencia en cuanto al resultado de la prótesis de cadera, pero la
cuestión no deviene tan sencilla cuando se trata de cuestiones
atinentes a otros aspectos de la intervención quirúrgica.
No puede pasarse por alto tampoco en este punto las afirmaciones del
Dr. Alonso De Marco en el trabajo reiteradamente citado, en el sentido
de que "... la certeza o, si se quiere, la incidencia de factores
imprevisibles, que presenta un acto médico altamente especializado es
actualmente similar a aquélla comúnmente existente en los acatos médicos;
de donde -siendo, como indicamos, requerible, para el ejercicio de tal
clase de medicina, una preparación técnica más compleja- no existe
en nuestra opinión razón suficiente para apartarse del criterio
valorativo general en razón de la circunstancia examinada.
Ciertamente, en este campo de la medicina los riesgos son más graves
y es indudablemente más delicado el balance que en todo caso antes de
actuar debe hacer el médico entre el riesgo inherente al acto a
cumplir -y que no puede evitarse aún por una actuación profesional
diligente y perita- y el beneficio para la salud del paciente que
previsiblemente pueda producir la intervención médica; más tales
circunstancias no inciden tampoco a mi juicio en la cuestión
analizada. Ello porque el mayor riesgo emergente de la enfermedad y
-por derivación de ésta- de la propia terapia, fuera de la culpa médica,
es asumido en definitiva por el paciente ...", en solución análoga
a la existente en materia de arrendamiento de obra y con las
consecuencias existentes para el comitente por la mala calidad de los
materiales que aporta el locador (el destacado corresponde al Tribunal
en mayoría).
En suma, se estima que la lesión sufrida por la actora lo fue sin
culpa probada del médico interviniente en lo concreto, haciendo
abstracción del empleo tangencial por parte del alguno de los galenos
de términos tales como "impericia" o
"negligencia", propios de la técnica jurídica y manejados
por los mismos sin el debido rigor científico, entendiéndose que la
lesión del ciático que sufriera la actora corresponde ubicar
liminarmente en la esfera de la accidentalidad infra-operatoria o
iatrogenia, resultando explicable -tal vez- por la imperfección científica
de la medicina o por la inseguridad del acto médico (fs. 1066-1067).
V.- Corresponde despejar el tema relativo a la ausencia de
consentimiento informado, propuesto en la demanda y recogido en la
sentencia impugnada e integrante del memorial de agravios de la parte
demandada.
Liminarmente, es de expresar que no pueden existir dudas que el mismo
no fue recabado, conforme surge de los propios dichos del profesional
interviniente a fs. 1086: "Se le advirtió que si era prematura
la operación podía luxarse la cadera o ser necesario un recambio de
prótesis antes de los 10 años ... Antes de operarla no le dije otra
cosa sobre los posibles riesgos ...".
A criterio de la Sala en mayoría, tal comportamiento no resulta
justificable tomando en cuenta las coordenadas temporales en que se
llevó a cabo la intervención (1988); ni tampoco resulta de recibo
las manifestaciones de la Junta Médica a fs. 1168 en el sentido de
que "... Si a cada paciente se le explica cada uno de los riesgos
y detalles, muchos pacientes no se operarían ...".
En punto a que en el año 1988 no se estilaba recabar el
consentimiento informado, no se tiene el honor de compartir. Es de
verse que en ese mismo año, con fecha 17 de junio , el TCA de 5º
Turno, condenó por no haberse obtenido el consentimiento informado
del paciente.
Por demás y aún cuando se insistiera en el dato cronológico, a lo
sumo podría convenirse en que no existí en aquél tiempo un deber
jurídico perfectamente delineado de brindar información ilustrada,
pero sí, indubitablemente, existía un imperativo ético que se imponía
con todo su vigor al médico y que derivaba del respecto a la libertad
de decisión de todo paciente que ordena proteger en su goce el art. 7
de la Constitución de la República.
En el mismo orden, los dichos de la Junta y que fueran transcriptos
textualmente más arriba, evidencian una actitud protectora respecto
de sujetos (pacientes) a quienes se estima inferiores. Como expresa
GAMARRA, criticando tal posición, "... el médico no está
frente a un ser libre, un igual al que pueda tratar libremente; ante
la angustia del enfermo y su situación de inferioridad la información,
o bien no será comprendida, o bien puede perjudicarlo ..." (ob.
cit., p. 155).
Asimismo y aunque parezca redundante explicarlo, el incumplimiento del
deber de informar respecto de los riesgos del acto médico descarta
que esos mismos riesgos puedan considerarse integrantes de la
consecuencia de un obrar culposo (salvo si en su producción mediara
además negligencia, imprudencia o impericia). En principio, se tratan
de riesgos médicos con resultado daños (consecuencia inherente al
acto médico) que se produce sin culpa (riesgo terapéutico).
VI.- Sentadas dichas premisas, corresponde considerar si el
concreto riesgo producido en la especie y por el cual se pretende,
ingresaba dentro de aquellos que debían ser informados por el médico
a la actora; adelantándose desde ya la solución negativa para la
mayoría del Tribunal, punto éste que ha sido esencial para la escisión
de la voluntad de quienes suscriben la presente.
Se estima que los riesgos que deben revelarse son los normalmente
previsibles, típicos de la intervención de que se trata, con la
consecuencia de que no existirían el deber de informar respecto de
riesgos atípicos, excepcionales, accidentales, infrecuentes,
inconexos con el tratamiento propuesto, etc., posición que se estima
preferible la información sobre todo riesgo significativo (material
risk) postulada por GAMARRA (ob. cit. p. 188).
Esta solución es la que se considera debe imponerse en el caso, toda
vez que si bien los peritos indican a fs. 1149 los mecanismos
aceptados por los cuales se puede producir lesiones de nervio ciático
en la cirugía de implantación de cadera y a fs. siguiente se
expresan porcentajes de frecuencia según literatura internacional, en
ningún momento se manifiesta sobre las posibilidades de lesión
indirecta, como la acontecida en la especie. Otro tanto, puede señalarse
respecto del informe luciente a 1066-1067; e incluso la parte actora
reconoce en segunda instancia que no existe antecedente alguno en el
Uruguay.
En este marco, responsabilizar al médico por la no información
previa de una posible lesión indirecta del nervio ciático por difusión
de energía del electrobisturí en el lecho operatorio sangrante y que
entrara en contacto con el separador metálico, a cuyo respecto las
estadísticas internacionales no realizan especial precisión y en el
ámbito nacional no existe precedente alguno, a criterio de la mayoría,
importa, en definitiva, postular que el médico debe responder por
todos los riegos (no importando sus características) que no se
hubieran informado.
Aún cuando se valore negativamente la falta absoluta de información
en cuanto a los riesgos que reconoce el Dr. C -aspecto que compartimos
con la minoría- en la presente hora, cuando debe establecerse un
juicio de responsabilidad -con traslación de los riesgos- y reputarse
configurada la relación causal, solamente puede tomarse en
consideración el riesgo efectivamente acontecido en la intervención
quirúrgica, mas no toda la gama de riesgos hipotéticos que pudieron
haber tenido lugar.
Una exigencia respecto de la información a brindar no tiene porque
corresponderse totalmente con el examen ulterior de responsabilidad,
según se expresara. El "posterius" siempre debe cotejar
información y concreto riesgo tenido lugar.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal especialmente integrado.
FALLA:
Revócase la sentencia de primera instancia y, en su mérito,
desestímase la demanda incoada. Sin especiales condenaciones causídicas
en el grado.
Oportunamente, devuélvase.
Dra. Bernadette Minvielle Sánchez - MINISTRA
Dr. Jorge Omar Chediak González - MINISTRO
Dr. Juan P. Tobía Fernández - MINISTRO
DISCORDE 1) :
Dr. Julio César Chalar - MINISTRO
En tanto procede revocar la recurrida, acogiendo la defensa de falta
de legitimación pasiva y desestimando la demanda.
La pretensión reparatoria actuada en obrados se fundó en la afirmación
de un supuesto de responsabilidad civil contractual, por
incumplimiento de obligaciones de asistencia médica por la
Administración demandada, invocando la actora lo edictado en
"arts. 1341, 1342 y ss del Código Civil y 1555 del mismo cuerpo
normativo", y alegando en sustento de esa pretensión que:
1º) en su calidad de funcionaria de la institución demandada, fue
sometida a una intervención quirúrgica en fecha 11 de noviembre de
1988 que se hizo a través de los servicios que brinda el Dpto. Médico
de ANCAP siendo el cirujano actuante el Dr. C -también dependiente de
la demandada- y el objeto de la operación fue colocarle una prótesis
de cadera por consejo de dicho profesional, quien manifestó que ello
solucionaría los problemas que estaba padeciendo (dolores y
dificultad para caminar), pero en ningún momento le dijo que existía
riesgo de que quedara en la forma en que se encuentra luego de la
operación, ya que de haberle advertido de los peligros no se la
hubiera efectuado voluntariamente;
2º) por negligencia del cirujano dependiente de la demandada que la
intervino (Dr. C), le dañaron irremediablemente el nervio ciático,
quedándole el pie izquierdo inutilizado, sin motricidad ni
sensibilidad;
3º) la negligencia médica que provocó toda esta situación no
culmina en la intervención quirúrgica que la dejó inválida, con
secuelas físicas y anímicas, sino que se agravó por la desidia con
que actuó el Servicio Médico de ANCAP a posteriori, porque el daño
producido al nervio ciático era de pronta solución sin mayores
problemas ni consecuencias, mediante cirugía para recomponer el
nervio lesionado, con lo cual la afección habría sido eliminada en
poco tiempo sin comprometer el estado físico-psíquico de la
paciente, pero como los técnicos de la demandada no se avinieron a
realizar una nueva operación inmediata par curarle de la afección
que le causó el Dr. C en la nefasta operación del 11.11.88, ello
provocó: un agravamiento de las dolencias, que nunca tuviera una
sensible mejoría con el agregado de que esa demora también afectó
el costado derecho, lesionándolo irremediablemente, y que quedara con
graves y definitivas secuelas estéticas y funcionales.
La prueba desvirtuó que la alegada demora de "una nueva operación
inmediata" provocara agravamiento, afectación del costado
derecho y definitivas secuelas estéticas y funcionales, o que
frustrara "una sensible mejoría", o que de modo alguno
incidiera en los perjuicios por los que reclama la actora.
Así, por lo demás, se decidió por el fallo de primer grado en la
parte en que no fuera objeto de impugnación; por lo que tales
alegados perjuicios que se habrían derivado, en el planteo de la
actora, no de lo ocurrido en la primera intervención sino de dicha
demora en una solución quirúrgica reparatoria, no podían en ningún
caso fundar (ni ser incluidos en) una condena que los pusiera a cargo
de la demandada.
Como tampoco era ni es posible tal pronunciamiento de condena con base
en una omisión de la obligación de informar en que hubiera podido
incurrir el médico tratante, esto es, quien actuara en calidad de
dependiente de la demandada. y esto, por varias razones.
Primordialmente, porque no se debe soslayar que ANCAP, en el planteo
de la demanda, podría ser eventualmente llamada a responder por las
omisiones de informar de quien se ubicara dentro de la relación de
dependencia invocada por la actora, pero nunca por lo hecho u omitido
por quien se ubicara fuera de tal relación fundante.
Conforme a lo que arrojó la prueba agregada (y a mi juicio se trata
de un punto en que ha de estarse a los prudentes usos de la profesión
y, por ende, materia de prueba parcial), la omisión de informar en
que pudiera haber incurrido el médico tratante es irrelevante: porque
los peritos ha hecho saber que igual obligación de informar gravaba a
quien tomar a su cargo la intervención quirúrgica (obviamente después
de su indicación por ese médico tratante) y por lo tanto, los hipotéticos
riesgos de que pudiera informar el médico tratante que indicara la
intervención (como dependiente de ANCAP) podían o no existir, o
suprimirse, o variar, dependiendo de la técnica operatoria por la que
optara ulteriormente otro médico, i.e., el cirujano (fs. 703,
testimonio del Dr. G).
Y esto, aun dejando de lado lo atinente a la extensión de esta
obligación y también a "la siempre difícil relación de causa
a efecto entre la falta de información y el daño producido"
(Gamarra, Responsabilidad Civil Médica, 1, págs. 200-205), en un
caso en que, además, se torna poco verosímil la afirmación de que
de haber sido informada sobre el riego no hubiera aceptado la operación,
habida cuenta de: las escasas posibilidades de que se produjera el
resultado dañoso acaecido (tan bajas como un 0.8%), el estado de
salud anterior de la actora, sus expectativas y voluntad de
restablecimiento y la necesidad de la intervención.
En otras palabras: si es que existía la obligación de informar y,
consecuencialmente, si es que existió incumplimiento de la misma; y
si fuera posible, además, vincular causalmente la omisión de
informar con el daño, en cualquier caso todavía esa omisión y ese
incumplimiento no podrían ubicarse en la esfera del médico tratante
(el dependiente) que correctamente aconsejó la intervención, sino en
la del cirujano no posteriormente la asumió y la practicó eligiendo
y aplicando técnicas de cuya elección y aplicación dependía la
incidencia, y la existencia o inexistencia, de riesgos que cupiera
informar, y evidentemente hasta la propia necesidad de informar.
Cabría todavía agregar, acerca de la irrelevancia causal de la omisión
de la obligación de informar, que la propia actora en su demanda
afirma que "la afectación del nervio ciático fue consecuencia
de la actuación torpe, negligente, imperita e imprudente, ya sea del
cirujano interviniente Dr. C, como del equipo que tenía a su cargo en
el acto médico de fecha 11.11.88" (fs. 81); y no la verificación
de un riesgo previsible, que fuera propio de la índole de la
intervención y, por ende, tema de tal obligación.
Por consecuencia, dado que no era posible condenar a ANCAP ni por
omisión a una inexistente obligación de informar supuestamente a
cargo del médico que aconsejó la intervención quirúrgica ni por el
tratamiento posterior a ésta, sólo restaba resolver acerca de si era
posible una decisión de condena a ANCAP por lo hecho por el cirujano
(en cuanto a información y ejecución de la operación), con apoyo en
el presupuesto de una afirmación de su legitimación pasiva por
virtud de dar por constatada la relación de dependencia invocada en
la demanda.
Este punto -a mi juicio- debía y debe resolverse a partir de lo
alegado en la demanda, esto es: que la intervención fuera practicada
"a través de los servicios que brinda el Dpto. Médico de ANCAP
siendo el cirujano actuante el Dr. C -también dependiente de la
demandada".
Se debía resolver si la omisión de informar y la alegada negligencia
de este cirujano, determinan responsabilidad de ANCAP en razón de
conformar actuaciones de un dependiente de ésta, según propusiera la
actora por fundamento de su reclamo; porque esa proposición de la
actora fija y delimita, según lo edictado en arts. 1º y 198 CGP, las
cuestiones que cabe tomar en cuenta para la decisión del punto.
En numerosas oportunidades, con anterior y actual integración, la
Sala ha recordado, convocando las opiniones de Rosemberg y de Guasp,
que "la demanda decide sobre el contenido y extensión del
procedimiento por ella iniciado, así como la sentencia que lo cierra;
da nacimiento al proceso y a la relación jurídico procesal; contiene
el programa del litigio y por tanto determina la clase y medida de la
tutela jurídica que se haya de otorgar ... forma parte del contenido
de la demanda no solamente la pretensión procesal sino también los
datos que han de servir para compararla con el derecho objetivo
...".
La actora afirmó, en sustento de su pretensión, que por negligencia
del cirujano dependiente de la demandada que la intervino, le dañaron
irremediablemente el nervio ciático, etc. Y la demandada ANCAP negó,
entre otras cosas, que tal intervención fuera practicada por
dependiente suyo. El progreso de la demanda, entonces, suponía que
tal cuestión se resolviera, a través del control de la prueba, en el
sentido pretendido por la demandante.
Pero en autos no se tuvo por demostrado, en contra de lo afirmado en
la demanda y así se estableció en la recurrida, que la intervención
quirúrgica (por cuyos resultados dañosos condenó la Sra. Juez a
quo) fuera llevada a cabo por los servicios de ANCAP ni por el Dr. C
en virtud de la preindicada situación o relación calificable como de
dependencia que según la actora vinculara al cirujano con la
demandada.
Lejos de ello, a fs. 1212, luego de señalar que (textualmente)
"la responsabilidad de ANCAP ... no deriva del art. 1324 del Código
Civil", concluyó la sentenciante que no es aplicable "la
responsabilidad vicaria por el hecho de un dependiente" y que
"no parece relevante decidir si el médico actuante -Dr. C- operó
como dependiente de ANCAP".
En consecuencia: la alegada relación de dependencia que según la
actora determinaría la legitimación pasiva de ANCAP por los hechos
que en su introductorio atribuyó al cirujano, habiendo sido
controvertida, no fue tenida por probada; y además, se resolvió -y
esto no fue impugnado- que tal relación de dependencia no generaba
responsabilidad para la demandada por los hechos del cirujano Dr. C.
Y bien: la solución a la cuestión que aquí se examina debió ser el
acogimiento de la oposición fundada en falta de legitimación pasiva
de ANCAP; y esa debe ser la solución todavía, puesto que se impone
estar a lo ya resuelto por definitiva en lo que no fuera objeto de
impugnación, como es el caso de la exclusión, del elenco de
supuestos de la decisión a dictarse, de la relación de dependencia
que interesaba al planteo de la demanda.
La a quo excluyó tal extremo del elenco de aquéllos a tener por
probados, en pronunciamiento que asimismo implicó resolver que lo
alegado en la demanda en orden a hacer responsable a ANCAP por los
hechos ejecutados por el Dr. C (la relación de dependencia), no
genera obligación de reparar a cargo de esta Administración
(aparentemente, en su opinión, por no ser de aplicación una norma
reguladora de la responsabilidad extracontractual).
Y a esto, que no fue objeto de apelación, se ha de atener el Tribunal
de alzada. Habiendo sido controvertido el punto, no cabe tener por
cierto que la operación fuera llevada a cabo por dependiente de la
demandada ANCAP, como afirmara la actor por fundamento de su pretensión
de condena, y ello con la consecuencia de que no pudiéndose admitir
un extremo en cuya afirmación fundara la actora su pretensión de que
ANCAP repare los daños que pudiere haber causado el cirujano Dr. C,
tal pretensión debió ser desestimada por ausencia en el plano
adjetivo del presupuesto de legitimación y en el sustantivo por no
aparecer vinculados actora y demandada en una relación de la índole
que describe el art. 473 Código Civil.
En mi opinión, esto ya era bastante para revocar, haciendo lugar a la
alegación de falta de legitimación pasiva en que insiste, con razón,
la recurrente.
El examen del presupuesto de la legitimación, según lo ha sostenido
esta Sala (tanto por unanimidad como integrada y en mayoría) en,
i.a., sentencias nos. 24 y 101 de 1996 y 105/98, "no puede
fundarse sino en los actos de proposición ... La Sala, en sentencia Nº
44/94, citó el fallo Nº 69/94 de la Suprema Corte de Justicia en el
que se dijo, en términos enteramente aplicables al subcausa: la
normativa procesal vigente, ... defiere a la parte las facultades
conducentes a la apropiada defensa de sus intereses, colocándola en
la situación jurídica procesal de carga (imperativo del propio interés),
conforme con las reglas propias del principio dispositivo que, sin
otra excepción que los ya recordados casos de asuntos que interesan
al orden público versan sobre derechos indisponibles, es el que
gobierna a nuestro sistema procesal civil (art. 1 CGP) como natural
consecuencia de nuestro sistema político, en tanto éste se
fundamenta en el respecto irrestricto por la libertad del individuo,
como principio; lo que en el proceso se traduce en la responsabilidad
por los resultados de la opción libremente adoptada. En nuestro régimen
político de libertad, no es posible admitir que el Juez suplante al
interesado y que su voluntad sustituya al querer (real, presumido o
legalmente atribuido) de la parte ... El poder-deber que establece el
art. 24.4 CGP, en modo alguno puede ser ejercido fuera de sus límites
naturales que son, en primer lugar, los que emergen del estricto marco
fáctico que las partes delimitaran ... En lo atinente al examen del
presupuesto de la legitimación en la causa, los preanotados
principios a que refiere ese fallo de la Corporación imponen partir
del estricto marco fáctico que las partes delimitaran, inclusivo de
extremos tales como el hecho dañoso de un hombre y la conducta
negligente; hechos éstos cuya alegación o contradicción o prueba sólo
corresponde a las partes, debiendo el juzgador ceñirse a la actividad
que dichos sujetos realicen a su respecto para sentar las conclusiones
que correspondan a los mismos en relación a aquel presupuesto".
En suma, entonces, no era posible tampoco condenar a ANCAP por lo
hecho en el curso de la intervención quirúrgica por un tercero
quien, contrariamente a lo propuesto en la demanda, no actuó en esa
oportunidad en la situación que la actora, por los hechos que alegó,
convocó por fundamento de su pretensión de que las consecuencias
patrimoniales de lo ejecutado por ese tercero se impusieran a la
demandada.
Y siendo lo anterior bastante, en mi opinión, tampoco se podía
condenar por otras razones ajenas a lo propuesto en la demanda.
Acerca de esto, la contestación de la accionada vino a introducir en
la causa hechos diversos, que la actora no propuso como objeto del
proceso, a saber, las alegadas (por ANCAP) y probadas participación
de otros sujetos e incidencia de otras situaciones, en el tratamiento
quirúrgico lesivo.
Este nuevo panorama fáctico traído por la demandada, fue excluido
del planteo contenido en la demanda, verdadero modelo de la sentencia
que quiere el actor; e interesa destacar desde ya que -según surge de
la anteriormente expuesto- se dictó una sentencia distinta a la
pretendida por el actor, viniéndose así a condenar por hechos y
situaciones jurídicas diversas a aquellas en cuya afirmación se
fundara el reclamo procesado. Es decir, que no se condenó por
supuesta negligencia de un dependiente de la demandada, según pretendía
la actora, sino -en actuación que a mi juicio excede de lo autorizado
por el principio iura novit curia- por otros hechos y otras razones.
No era posible condenar a ANCAP a partir de lo propuesto en la demanda
y lo tenido por probado conforme a lo visto, esto es, por alegados
hechos u omisiones de sus dependientes respecto de los que no se
demostró, entre otros presupuestos, relación causal con los daños
por los que se reclamara (tratamiento ulterior y obligación de
informar del médico que aconsejó cirugía); y cuando sólo restaba
examinar si se había o no logrado demostrar que otros actos u
omisiones igualmente afirmados en la demanda (obligación de informar
del cirujano y la propia cirugía) se debieran insertar en tal relación
de dependencia (la descripta en la demanda) determinando, por aplicación
del art., 1555 Código Civil que convocara la actora, la
responsabilidad por incumplimiento de la demandada, el Juzgado, luego
de llegar a una solución igualmente negativa, en lugar de culminar su
razonamiento acogiendo la defensa de ANCAP, fue más allá,
introduciendo al proceso una fundamentación ajena al modelo de
sentencia propuesto en la demanda, para terminar condenando.
Y esto lo hizo, no por los hechos y las situaciones propuestas en la
demanda sino, por otros que el Juzgado a quo extrajo de lo alegado por
la demandada al negar aquéllos.
En mi opinión, la situación jurídica de dependencia invocada en
sustento de la pretensión endereza contra ANCAP, debió resolverse a
partir de los hechos alegados en la demanda. Y descartada
definitivamente la existencia y hasta la trascendencia de esa situación
jurídica, el presupuesto de la legitimación pasiva, negado por la
accionada, no podía resolverse sino por los hechos incluidos en la
demanda. En lugar de ello, por la apelada se amplió el panorama fáctico
propuesto por la actora, para admitir precisamente lo que la accionada
negara al traerlos al proceso.
A la luz de los principios reguladores del proceso civil (arts. 1º,
198 y 257.2 CGP), es para mí cuando menos dudoso que el órgano
jurisdiccional pueda acoger la demanda, luego de desestimar por
inconducentes los hechos y situaciones expuestos por fundamento de la
misma, partiendo de hechos y situaciones jurídicas que, conociéndolos
el actor, fueron ocultados o excluidos de ese modelo de sentencia
pretendido, pero que se utilizan a partir de su afirmación por el
demandado al sólo efecto de proponer sus defensas.
El Juzgado debió respetar la voluntad de la actora en cuanto esa
parte optó por que no fuera considerado, a la hora de resolver sobre
el mérito de su pretensión de condena a ANCAP, el hecho de que en la
alegada causación de daños tuviera participación un instituto de
medicina altamente especializada (la Asociación Banco de Prótesis).
En contra o excediéndose de tal opción, y por ello del marco de las
cosas litigadas, el Juzgado, luego de concluir en la intrascendencia
de ese hecho en relación al exclusivo efecto en cuyo apoyo lo aportó
la demandada, lo utilizó contra ésta, fundando en él una condena
que, así, vino a basarse en supuestos fácticos diversos a los
propuestos por la actora.
Me resulta inevitable recordar las prudentes enseñanzas de Gallinal
(Estudios, comentario al art. 462 CPC, págs. 64 y sgtes.): "En
cuanto a la iniciación del procedimiento, el abandono de la máxima
ne procedat iudex ex officio conduciría a la infiltración de un
elemento en todas las relaciones privadas, que alteraría
completamente su naturaleza. Si en efecto, para poder proseguir y
proteger los intereses que hoy tutela el derecho privado, fuese
considerado jurídicamente eficaz o solamente, o en concurrencia con
la voluntad individual, pero independiente de la misma, la voluntad
del Estado, aquéllos intereses serían por el Estado considerados
hasta cierto punto como intereses propios, ... el derecho privado
cesaría de existir como tal, y si el Estado admitiese la iniciativa
privada junto a la propia, se tendría en toda relación de derecho
privado una relación de derecho público, y los intereses tendrían
una doble tutela: una particular y la otra pública, de donde surgiría
una desnaturalización policíaca del derecho civil".
Con tales palabras Gallinal advierte acerca de la improcedencia de un
proceso lógico de la sentencia en el que se insertara la proposición
de que como el actor no ha propuesto hechos y situaciones jurídicas
que basten o permitan acoger su pretensión de condena, yo juez amparo
su demanda por vía de completarla con otros hechos y situaciones
-surgidos de otras actuaciones, aportados a efecto contrario al
pretendido por el actor y tenidos por inatendibles en orden a admitir
las defensas del demandado- atribuyéndoles consecuencias precisamente
contrarias a aquéllas en cuyo apoyo se aportaron y aun cuando
constate su intrascendencia en relación al efecto para el que se
aportaron.
Pero es que aun cuando se entienda que esta situación no se ha dado
en autos o que, aun de darse, ella no invalidaría el proceso lógico
de la apelada, a mi juicio, y no compartiendo la aplicación que en
ella se hiciera del derecho, estimo que tampoco corresponde
confirmarla en lo relativo al punto de la legitimación pasiva.
En homenaje a la brevedad, no abriré un capítulo sobre la situación
que conforma el hecho de que se acogiera el accionamiento por
responsabilidad civil contractual por hechos del dependiente que
planteara la actora con base en lo edictado en art. 1555 citado, y que
se lo acogiera, primero, prescindiendo de la alegada relación de
dependencia por la que -en los términos de la demanda- la
administración accionada sería responsable por hechos ejecutados por
otros sujetos de derecho privado, y segundo, a partir de entender la a
quo inaplicables las normas sobre responsabilidad civil
extracontractual, y todavía (además de lo ya anotado) condenando en
aplicación de lo establecido en el art. 24 de la Constitución.
Por lo preanotado y porque a mi juicio el examen del presupuesto de la
legitimación pasiva ha de tenerse por previo al de la cuestión de mérito,
me limito a señalar que no comparto el planteo de la recurrida y a
expresar las razones por las que, en mi opinión, la solución del
caso -en relación a dicho punto previo- ha de ser diversa a la
contenida en la apelada.
Ya ha transcurrido años desde la época en que estudiara estos autos
y emitiera en ellos el voto que hoy sostengo como miembro discorde; y
en ese tiempo el debate acerca de las cuestiones referidas a las
relaciones que se traban entre los institutos que prestan servicios de
asistencia médica colectiva, sus afiliados acreedores de tales
servicios y los institutos de medicina altamente especializada cuyos
servicios también utilizan dichos afiliados, aparentemente no se ha
modificado en relación a los puntos medulares examinados por las
opiniones que plantean las alternativas hasta ahora propuestas en
torno a este tema.
Es claro que la cuestión atinente a la legitimación procesal pasiva
a contemplar en un accionamiento por responsabilidad por
incumplimiento sólo puede resolverse en una dirección: sujeto de la
relación, en el plano sustantivo y en el proceso, sólo puede serlo
el deudor a cuyo cargo se ubicaban las prestaciones incumplidas.
Y para que pueda hablarse de deudor y de incumplimiento, será
necesario constatar la existencia de una obligación a cargo de ese
sujeto.
No obstante el reconocido prestigio de su autor, no tengo el honor de
compartir el enfoque según el cual el sistema de instituciones de
asistencia colectiva (la sociedad médica o la entidad que presta tal
servicio a sus funcionarios) "se sirve indiscutiblemente del IMAE
para el cumplimiento de la asistencia médica a la que se encuentra
obligada frente a sus socios" (Alonso De Marco, LJU, t. 116,
Doctrina, pág. 99).
Con la vigencia de la Ley Nº 16343, y en tanto no comparto la lectura
que de su art. 2º, inc. 3º, hace el Dr. Alonso De Marco, creo que no
se ha modificado la situación que Abellá relevara (ADCU, XVIII, págs.
311 y ss) expresando -por las razones que expusiera- que la asistencia
brindada por estos institutos de medicina altamente especializada se
compone de "prestaciones a las cuales nunca estuvieron obligadas
ni contractual ni estatutariamente estas sociedades".
Por lo establecido en el art. 1283 Código Civil, no cabe a mi juicio
pensar que las obligaciones de las entidades que prestan asistencia médica
colectiva sean ilimitadas; y las mismas previsiones del DL 14897
demuestran que las que se contemplan como prestaciones a cargo de los
IMAE no gravaban a aquéllas.
A partir de ello, en primer lugar, en una materia en que ya se
encontraba instalado el debate jurisprudencial sobre las cuestiones
que aquí se examinan, sería poco probable que el legislador, de
pretender una modificación al régimen anterior, en tema tan
trascendente (como lo sería, también, el aumentar las obligaciones
de las mutualistas en tan gran medida), lo hubiera hecho en términos
tan ambiguos como los que Alonso De Marco interpreta con el resultado
de entender que ahora carece de significación la norma reglamentaria
por la cual la cuota mutual no comprende las prestaciones de medicina
latamente especializada. Esto porque en mi opinión, la expresión
"deberán asegurar" contenida en la Ley 16343 admite más de
un sentido, sin excluir el sistema de retención (no de cobro, como es
el caso de las cuotas por la asistencia efectivamente debida por las
instituciones) que asegure la cobertura de otras prestaciones a cargo
de otros obligados.
Y en segundo lugar, creo que no cabe admitir que los beneficiarios de
unas y otras prestaciones pudieran tener que pagar una sobrecuota por
prestaciones a las que ya se encontraran obligadas las mutualistas y
demás institutos de asistencia médica colectiva (art. 1288 in fine,
Código Civil).
Admito que el punto, en el que demás se insertan temas tales como los
cometidos del Estado, la previsión social, etc., es opinable.
Pero en cualquier caso, ha de tenerse por prioritario, en orden a
acoger la defensa de falta de legitimación pasiva por lo que sufrago,
que el hecho de la participación de un IMAE en supuesta calidad de
auxiliar, no fue propuesto en la demanda; y ello aquí impone concluir
que ese hecho, al igual que su eventual aptitud para generar
responsabilidad de la demandada de optarse por la solución que
propone Alonso De Marco, es algo que no está en el mundo.
DISCORDES 2) :
Dr. Leslie Van Rompaey - MINISTRO
Dra. Selva Klett Fernández - MINISTRA
Por los siguientes fundamentos:
1º) en el orden lógico y en punto a la fundabilidad de la pretensión
reparatoria, debe abordarse en primer término, la incidencia del
incumplimiento del deber de información por parte del organismo
estatal demandado. De llegarse a la conclusión de que no se cumplió,
tal omisión tiñe de ilicitud al acto médico, tornándose
innecesario, en relación al progreso de la pretensión, la prueba de
la culpa por impericia, omisión o negligencia en el propio acto quirúrgico.
En este ámbito, debe concluirse que no sólo se ha acreditado
fehacientemente que la demandada incumplió la obligación de informar
sobre los riesgos de esta intervención de cirugía mayor, sino que
por añadidura difícilmente se encuentre un caso jurisprudencial
donde el referido incumplimiento se infiera con mayor nitidez del
material de convicción obrante en autos.
En efecto, el propio cirujano actuante admitió (fs. 1086) que no
informó a la paciente sobre riesgo alguno de la operación, siendo
que, entre otras posibles secuelas lesivas, la sección del nervio ciático
y consecuente parálisis asume una incidencia proporcional entre el 1
y el 3 %; guarismo que, considerando la gravedad y trascendencia de la
consecuencia invalidante, debió meritar una información clara,
pormenorizada y exhaustiva por parte del cirujano interviniente.
Es más: los peritos dictaminantes en autos (fs. 1118) afirmaron que
en prótesis de cadera, las posibilidades de accidente son enormes:
abordaje, asistencia, lesión del ciático, lesión de la arteria
femoral, etc. E interesa destacar una aseveración de los peritos que
resulta de franco rechazo: si a cada paciente se le explicara cada uno
de los riesgos y detalles, muchos de ellos no se operarían ni lo
entenderían claramente.
Tal afirmación permite inferir la persistencia de un arraigado
criterio paternalista en la relación médico-paciente, que lesiona
derechos fundamentales de éste, como nada menos de decidir sobre su
propio destino, y agravia la dignidad inherente a los seres humanos a
los que se aplica el tratamiento medical, al considerárseles
incapaces de comprender la relación riesgo-beneficio de un acto médico,
y al privárseles de la posibilidad de optar por la no realización de
la intervención, ante los riesgos que ella implica. Al respecto, cabe
remitirse al notable trabajo doctrinario del Dr. Gamarra, en su
reciente libro (Responsabilidad civil médica).
Finalmente, cabe establecer que no es cierto que la obligación o
deber de informar recién se hubiere consagrado en la década
anterior. La ratio o directriz teleológica radica en el principio
general de la buena fe, que no reconoce coordinadas temporales.
En consecuencia, reiterase que el incumplimiento del deber de informar
torna ilícito el acto médico, lo que haría ocioso ingresar al
examen de la adecuación del acto quirúrgico al standard de la
diligencia médica.
2º) No obstante ello, estimase que actuando diligentemente en la
emergencia, el cirujano pudo y debió evitar la sección del ciático.
Si bien la pericia no es concluyente (porque dice "son
negligencias que se hacen sin tomar los cuidados", luego dice que
en el caso concreto no sabemos si hubo impericia fs. 1170), el Dr. B
afirma claramente la necesidad de protección del nervio ciático, en
los siguientes términos: "En una operación de prótesis de
cadera con abordaje lateral aunque no se vea el nervio ciático se
debe tener presente dónde está y protegerlo en el acto operatorio.
En la técnica de Chandley la protección del nervio ciático se
asegura colocando correctamente los separadores de los elementos
nobles de la zona" (fs. 1107). Por su parte el Dr. G dice que la
sección del nervio ciático "no es una lesión que revele una
negligencia importante. La máxima precaución sería buscar el
nervio, pero eso no está indicado en la técnica operatoria común"
(fs. 703).
A este respecto, la propia naturaleza de las instituciones de Medicina
Altamente Especializada, descarta todo intento de utilizar un criterio
más benigno en la consideración de la culpa médica. Por el
contrario, no verificándose situación de emergencia alguna y si
derivación a un centro asistencial específicamente capacitado para
la realización de intervenciones en su especialidad, es exigible un
grado de diligencia mayor que la común (the highest possible care, en
la expresión anglosajona), que implique la utilización necesaria de
técnicas de prevención del daño conocidas en la ciencia médica, aún
cuando no estuvieren específicamente indicadas en el caso concreto,
habida cuenta de las especiales circunstancias que implican los actos
médicos practicados en el área de los IMAE.
En opinión del Dr. Alonso De Marco, el inc. 3 del art. 1344 CC
establece que la obligación de prestar la diligencia del buen padre
de familia, es más o menos extensa "según la naturaleza del
contrato o el conjunto de circunstancias". Y agrega: "De
este modo, la valoración según un standard se enriquece con la
consideración de circunstancias concretas". Y concluye: ... la
calidad de la prestación, la fineza del servicio que razonablemente
puede exigirse en el caso de la medicina altamente especializada -que
por definición y conforme indicamos inicialmente requiere un elevado
nivel técnico- deben ser necesariamente mayores que en relación a un
acto médico común; lo que para un médico no especialista puede ser
imprevisible o de dominio imposible, no puede tener en principio tales
caracteres para quien actúa en un centro de medicina altamente
especializada" ("La responsabilidad civil médica y los
institutos de medicina altamente especializada", Seminario de
Responsabilidad Médica, Montevideo, año 1997).
Un fallo judicial argentino ha dicho que: "La lesión del nervio
ciático derivada de una artoplastía no es habitual, no tiene por qué
ocurrir; hay una grave presunción en contra de la diligencia puesta
por el médico. Ello autoriza a inferir una presunción decisiva en su
contra" (Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala 1ª,
JA, del 5/4/90, citado por Lorenzetti, Responsabilidad Civil de los Médicos,
t. II p. 136).
Por último, cabe consignar que ninguna de las conclusiones de los
peritos conduce hacia la "inevitabilidad" de la lesión del
ciático, ni a que tal resultado lesivo no hubiera podido ser evitado
adoptando las técnicas preventivas conocidas al momento de la
intervención.
3º) En cuanto a los daños, cabe señalar que el daño moral fue
correctamente evaluado, aun admitiendo que implica un reconocimiento a
la tendencia revalorizadora que parece predominar en la jurisprudencia
actual; se han considerado las circunstancias relevantes, ya que se
trata de una lesionada grave, con deterioros notorios en todo los ámbitos
de su vida de relación.
En cuanto al lucro cesante, se ha seguido -en general- el criterio de
Gamarra, sustentado por la actora, en el sentido de no descontar el
servicio pensionario o jubilatorio al liquidar la privación de
ingresos futuros; no obstante, se aceptará en este caso el criterio
de la a quo, en tanto su fundamentación parece adecuada; cabe
consignar que el límite temporal establecido es correcto, y que deben
incorporarse todos los rubros salariales, como postula la actora,
ampliando en este punto la sentencia recurrida que omitió
pronunciarse. Cabe desestimar el agravio atinente al lucro cesante
derivado de otra actividad, la que fue descartada por el único
testigo que depone sobre el punto (ya que le había planteado a la
actora y no quiso), y porque no hay relato fáctico de los extremos
fundantes (art. 117 num. 4 CGP) y mucho menos prueba sobre el punto.
En cuanto a los ascensos futuros, podría recibirse el rubro y
mandarlo liquidar según el procedimiento del art. 378 CGP, habida
cuenta de la situación funcional análoga a la de la actora que
presenta el testigo de fs. 1107, quien a la época de la declaración
había ascendido. Cabe desestimar finalmente los agravios sobre la
recepción parcial del daño emergente, en tanto la sentencia se
adecua a la prueba de autos; en especial, cabe indicar que la apelación
adhesiva vincula este daño con la influencia de la situación de la
otra pierna, extremo éste desvirtuado por la prueba allegada al
proceso.
Esc. Susana Puga de Silva - SECRETARIA LETRADA
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