Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno.
MINISTRA REDACTORA: Dra. Bernadette Minvielle
Montevideo, 29 de marzo de 2000.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos
caratulados "PEYEJERO, Oscar y Blanca Donate por sí y en
representación de su menor hijo C/ Asociación Española Primera de
Socorros Mutuos. Daños y Perjuicios" (Fa. 221/98), venidos a
conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada y el citado en garantía contra la
sentencia dictada por la Sra. Juez Letrado en lo Civil de 20° Turno,
Dra. María Victoria Couto.
RESULTANDO:
I.- Por sentencia definitiva de primera instancia, se condenó a la
parte demandada y sin perjuicio del derecho de regreso contra su
dependiente citado en garantía, a abonar a los actores conforme al
grado de co-participación fallado: $ 1.600 por traslados y comidas,
reajustables desde el insuceso e intereses desde la demanda; $ 15.360
por contratación de personal, id. en cuanto a reajustes e intereses;
$ 16.848 por daño moral al menor; $ 8.424 para cada uno de los padres
en concepto de daño moral, ambas sumas reajustadas desde la fecha de
la sentencia e intereses desde la demanda; gastos de asistencia y
lucro cesante a liquidar por la vía del art. 378 del CGP.
II.- Contra la misma interpuso en tiempo y forma recurso de apelación
la parte demandada y expresó agravios en los siguientes sucintos términos:
-En el caso no rige la obligación de seguridad, existente solamente
para supuestos de hospitalización.
Sin perjuicio de ello, el accidente se produjo por culpa de la madre
que descuidó a su hijo de dos años, lo que hizo que éste tomara un
caño de goma del mechero y tirara de él, provocando la caída del
recipiente con agua, causando al menor quemaduras superficiales.
-El accidente no se produjo en la cocina sino en la enfermería de la
Policlínica.
-El hecho de que en el lugar hubiera encendido un mechero no implica
ni imprudencia ni negligencia, aunque en su momento estuviera
hirviendo agua para tomar un té.
-Es falso y surge probado de autos que el mechero estuviera al alcance
del niño; más falso es todavía que el niño lo alcanzó con un
simple movimiento de cuerpo para mirar a la Dra. siendo que lo que
hizo fue tirar del tubo.
-Si como se expresa en la sentencia, la madre del niño advirtió al
entrar al consultorio la existencia del mechero encendido con el
recipiente con agua, ello le imponía el deber de extremar el cuidado
de su hijo, lo que no hizo, correspondiéndole en consecuencia el 100%
de responsabilidad.
-Respecto de los gastos de asistencia se agravia en tanto no existe
prueba al respecto.
-También constituye motivo de agravio la reparación del lucro
cesante en base a un documento que hubo de haberse presentado con la
demanda.
-Asimismo se agravia por la contratación de una persona o para el
cuidado del menor, dado que no existe prueba al respecto.
-El monto del daño moral es exorbitante.
-Solicita que en definitiva se revoque la impugnada y se absuelva a su
parte; en subsidio no se haga lugar a los hechos cuestionados o se
proceda a su abatimiento.
-Por su parte, el citado en garantía se agravia por cuanto expresa
que en el caso medió hecho de la víctima que exonera de
responsabilidad, siendo que se halla probado de la historia clínica,
antecedentes y declaraciones de médicos, que se trataba de un menor
inquieto.
-El insuceso se produce luego de terminada la consulta y hallándose
fuera del control de su madre, accede a una zona y a un recipiente
colocado a una altura muy superior a la de un niño de 2 años. Si el
menor hubiera sido controlado por su madre, el accidente no habría
tenido lugar.
-El daño moral no es acreditable "in re ipsa" y resulta su
suma exorbitante.
-Tampoco existe prueba de los daños materiales y lucro cesante.
-La obligación de seguridad es inexistente por cuanto no nos hallamos
ante un supuesto de responsabilidad médica.
-Solicita la revocatoria de la apelada.
III.- Conferido el respectivo traslado, fue evacuado a fs. 177-180
vta., abogándose por la confirmatoria.
IV.- Franqueados los recursos de apelación, los autos vinieron a
este Tribunal. Previos los trámites de estilo e integración de la
Sala con el Sr. Ministro Dr. Héctor Olagüe por existir discordia, se
acordó sentencia, convocándose a las partes para su lectura en el día
de hoy.
CONSIDERANDO:
I.- El Tribunal especialmente integrado y en mayoría, procederá a
la confirmatoria parcial de la impugnada por los fundamentos que habrán
de explicitarse seguidamente.
II.- Liminarmente, es de hacer notar que el Tribunal no habrá de
considerar los agravios deducidos por la Dra. MG, toda vez que a su
respecto no se ha deducido una verdadera pretensión de regreso y
tampoco pueden considerarse condenatorios los términos del fallo
luciente a fs. 166, a cuyo respecto y en tal punto no medió recurso
de aclaración y/o la ampliación, ni menos aún medió expresión de
agravio.
En efecto, es de verse que la parte demandada pretende a fs. 50-50
vta. la citación en garantía de la Dra. MG a efectos de
"defenderse de las imputaciones que la efectúa la actora";
solicitándose que para el supuesto que recaiga sentencia condenatoria
para su parte:" se establezca la cuota parte de responsabilidad
que le correspondería a la citada en garantía".
Al margen de excesos rituales, la Sala entiende que las expresiones de
la parte demandada lejos se hallan de satisfacer los requerimientos
del art. 117 del CGP, narrado con precisión y exactitud y en términos
asertivos los hechos por los cuales se considera que la citada debe
responder, así como un concreto petitorio de condena, estableciendo
desde un inicio la cuota parte de responsabilidad que se pretende de
la citada, la que el Oficio podrá compartir o no. Resulta inadmisible
un libelo pretensivo prácticamente "en blanco" (v. "se
establezca la cuota parte de responsabilidad que le correspondería a
la citada en garantía"); que claramente cercena el derecho de
defensa en juicio que le corresponde al citado como a cualquier
demandado, pues el instituto de citación en garantía no importa otra
cosa que una acumulación de procesos habilitada por razones de economía
procesal.
En este marco, la Sala interpreta el fallo luciente a fs. 166 no en el
sentido imperativo de condena a la citada (cuya cuota de
responsabilidad no se establece), sino en el sentido de reserva para
la parte demandada de las acciones que entendiera del caso promover
contra la Dra. MG con todas las exigencias del caso.
III.- En cuanto al mérito referido a la responsabilidad de la
mutualista, la Sala integrada y en mayoría ratificará la solución
arribada en el grado anterior y en la medida de los agravios
deducidos.
Debe verse que se trata de un accidente ocurrido durante una consulta
pediátrica y por llevarse a cabo la misma en un lugar no
habilitado a tal fin, en tanto poseía elementos de riesgo para niños
de corta edad donde predomina su carácter exploratorio y lúdico.
El equipamiento y acondicionamiento del consultorio no era apto para
llevar a cabo una atención pediátrica, fincando en ello el
incumplimiento del contrato mutual o hecho ilícito fundante de la
responsabilidad contractual y aquiliana (hijo/padres).
Es básico que la demandada debe contar con recintos adecuados donde
se pueda llevar a cabo la atención de un menor (véase que en el caso
contaba entonces Ignacio con tan solo 2 años de edad), despojado de
elementos riesgosos o peligrosos, máxime que en la especie el
artefacto era ajeno a la consulta del menor víctima y de cualquier
otro niño (se trataba de un mechero encendido para calentar agua
destinada a tomar el té). No se trataba de cualquier lugar sino el
destinado para una consulta pediátrica; tampoco puede escapar a la
demandada, en tanto institución especializada en la atención médica,
que la accidentalidad es la causa más importante de lesiones y
mortalidad infantil, y, en último término no puede racionalmente
concebirse una posibilidad idónea y eficaz por parte de la madre en
el sentido de negarse a que la consulta se practicara en dicho lugar.
Tal actitud, en las coordenadas del mutualismo nacional, se hubiera
traducido en privar de asistencia al menor por voluntad de la madre.
Por otra parte, a fs. 143, la Dra. MG, especialmente calificada,
expresa claramente el fácil acceso al mechero, resultando
irrelevante que la consulta hubiera o no terminado: el niño aún
permanecía en el consultorio autorizado por la facultativa
interviniente en su atención.
Traer a colación por parte de la demandada otros accidentes sufridos
por el menor, es absolutamente inocuo. La parte demandada no
condiciona la afiliación a su institución a niños con determinados
caracteres y entorno familiar continente.
Finalmente, resulta sugestivo el llamado de atención realizada a la
Dra. MG por parte de la institución demandada (fs. 45 vta.), siendo
de destacar que el deslinde fáctico que efectúa la mutualista
involucrada a fs. 45 vta. cit. no halla apoyatura en autos, máxime
que se le requirió la entrega del legajo funcional de la Dra. MG
(documento en el ámbito de su disposición) y omitió incorporarlo a
la causa.
IV.- En cuanto a los gastos de asistencia recepcionados en primera,
la condena será revocada. No surge de la historia clínica que las
consultas a que refiere la sentenciante en primera instancia tengan
relación con el hecho de autos.
V.- Respecto del lucro cesante, el rubro será desestimado por no
hallarse probada su existencia. Si bien como sostiene la Sra. Juez
"a quo", en base a principios de razonabilidad, cabe inferir
la ausencia laboral de los padres en tiempo de hospitalización del
menor, ello no supone necesariamente la pérdida de ingresos -la que
no fue probada-, en tanto pudo acudirse a otros mecanismos que
habiliten la ausencia sin pérdida del salario diario (v. gr. licencia
especial).
VI.- También será revocado el rubro por erogación de una
cuidadora. Sobre tal punto la prueba producida es en extremo frágil y
contradictoria; y tal contratación más que relacionada al accidente,
atento a la prueba existente en autos, parece referida a la corte edad
del menor. No puede pasarse por alto que la testigo Brit (fs. 116-117)
afirma que el cuidado estuvo a cargo de la madre, compañera de
trabajo y vecina de la primera tres meses luego del alta.
VII.- En cuanto al daño moral, las lesiones producidas por el
menor; su edad; la necesidad de internación; la terapéutica
requerida (puesta en campo estéril; lavado a chorro o con cepillo;
corte de piel; etc.); la presencia de dolor como lo indica la Sra. Picón
a fs. 138-140, constituyen elementos más que suficientes para dar por
acreditado el daño moral de los reclamantes.
Asimismo, se concuerda con la suma acordada en primera instancia, que
se presenta prudente y razonable, acorde a los casos análogos y
conforme con la jurisprudencia de la Sala (quemaduras de 2° grado en
tórax y cara, correspondiendo el 8% de la superficie corporal, con 7
días de hospitalización y buena evolución, sin que exista pericia
que exprese compromiso secuelar ni estético).
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal especialmente integrado,
FALLA:
Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto a
la recepción de gastos por asistencia, lucro cesante y erogación por
contratación de cuidadora, en cuya parte se revoca, desestimándose
la demanda.
Sin especiales condenaciones en la instancia.
Oportunamente, devuélvase,
Dra. Selva Klett Fernández - MINISTRA
Dra. Bernadette Minvielle Sánchez - MINISTRA
Dr. Héctor Olagüe García - MINISTRO
DISCORDE, en tanto procede revocar la recurrida desestimando la
demanda.
Dr. Julio César Chalar - MINISTRO
A mi juicio, han de tenerse por ciertos y relevantes los siguientes
hechos. El coactor menor, teniendo 2 años de edad, concurrió acompañado
de su madre (y coactora) a un local (consultorio) de la demandada para
ser atendido por médico dependiente de ésta; y estando en ese local
y en presencia de esas personas, resultó con quemaduras en su rostro
y otras partes del cuerpo al escapar del cuidado de su madre, cruzar
al sector opuesto de la habitación y volcarse sobre sí un mechero y
un recipiente de agua caliente que se calentaba sobre el mismo,
ubicado detrás de la médico y de los muebles de que ésta se servía
(según la actora, "con un simple movimiento de cuerpo para mirar
a la Dra.", y según la demandada, "por descuido de su madre
... habiendo terminado la consulta el niño se soltó de su mano y tiró
de la goma del mechero").
En la demanda, se invocaron "los arts. 1247 y siguientes del Código
Civil (responsabilidad contractual)" y se alegó que los hechos
(existencia de un mechero con agua a hervir en una jarra sin tapa,
sobre una mesada de mármol amurada a la pares "del lado en que
se encontraban los pacientes y al alcance de los niños", ser el
local "originalmente la cocina del inmueble improvisada en ese
momento en consultorio pediátrico", que la razón de la consulta
no justificaba el uso de agua hirviendo y ésta era para hacer té,
que no se dispusieran los muebles de modo que los pacientes no
corrieran peligro, que cuando ingresaron al consultorio "esa
jarra ya estaba sobre el mechero encendido") "refieren a la
... responsabilidad de la demandada en su generación" por
negligencia, "gran imprudencia", "falta de previsión".
Y reclaman daños materiales y morales derivados de las lesiones y sus
secuelas.
La existencia de un vínculo contractual no fu afirmada.
En la contestación, se pidió se desestime la demanda y, asimismo, la
citación en garantía de la médico que conducía la consulta en
oportunidad de los hechos, controvirtiendo la accionada que las
lesiones fueran graves, la responsabilidad (controvirtió, en
particular, que hubiera mediado culpa o negligencia de sus
dependientes y todos los hechos invocados en la demanda menos: la
existencia de la jarra y el mechero y el hecho que provocó su caída;
las quemaduras; la consulta en su local y con su dependiente) y la
existencia y cuantía de los daños. E invocó culpa del menor y de la
madre (fs. 46 y vto.).
La prueba acerca de cómo ocurrió el accidente, se reduce a los
testimonios de fs. 127 a 128 y 143 y ss. (porque a la tercero se la
interrogó como testigo). Y estos testimonios, aun cuando son
divergentes, no avalan la versión de la actora.
Acerca de la existencia del daño no patrimonial, no hay prueba idónea
(pericial) que demuestre la realidad de los extremos fundantes
(sufrimientos relevantes y secuelas, del coactor menor) y la producida
desvirtúa lo alegado en la demanda.
En cuanto a la sentencia y en relación al juicio de responsabilidad:
en mi opinión, lo consignado en Considerando I es en buena medida erróneo,
y no se ajusta al programa fijado en los actos de proposición. Porque
ni se invocó "un doble orden legal" ni "la
responsabilidad extracontractual de la demandada".
También en mi opinión es en buena parte erróneo lo consignado en
Considerando II a fs. 160 (salvo en cuanto a una descripción del vínculo
obligacional que interesa a sólo uno de los integrantes de la actora
y que es irrelevante, puede decirse, en relación a lo que incide en
la dilucidación de la litis)
También es, a mi juicio, errónea la dirección del enfoque hacia una
"obligación de seguridad-resultado", de la que cabría
pensar sería acreedor el actor menor; pero que no fue siquiera
afirmada en la demanda, por lo que no podría tenerse por existente
ni, por ende, determinar la decisión.
El agravio desarrollado a fs. 167 vto. a 169 es a mi juicio de recibo.
Aun cuando se admitiera que en autos se hubiera procesado un reclamo
por responsabilidad extracontractual, creo que el contenido de la
demanda y aun lo actuado en la audiencia preliminar no permiten
condenar por aplicación de las presunciones del art. 1324 Código
Civil.
Y no cabe a mi juicio, dado el standard normal de prudencia y
diligencia, pensar en que la demandada hubiera culpablemente
introducido un riesgo por el que cupiera atribuirle incumplimiento o
participación en la causación.
No es posible confundir negligencia o incumplimiento (incluso de
obligaciones de seguridad) con inexistencia de factores de riesgo.
Estos existen en todos los lugares cuando se trata de conductas
irracionales. A modo de ejemplo, muebles, tomacorrientes,
ventiladores, etc., no son de por si, necesariamente, factores de
riesgo, pero pueden convertirse en elementos dañosos como
consecuencia de conductas absurdas de quienes tienen acceso a ellos; y
obviamente por tales conductas no son llamados a responder quienes de
ellos se sirven según criterios de normalidad, que excluyen prever lo
inimaginable, como es la situación que se juzga en autos: que una
madre, mientras dialoga con la médico que atendiera a su hijo,
carezca a tal punto del control de éste como para posibilitar que éste
se dirija a otro punto de la habitación, tome la conexión de un
mechero y jale provocando su caída, o provoque cualquier otro daño.
Por otra parte, puesto que los hechos alegados en la demanda se
ejecutaron en oportunidad de que el menor, representado por su madre,
hacía uso de servicios a cargo de la demandada, y siendo fácilmente
perceptible la existencia del mechero (esto según los términos de la
demanda), si el juicio se ha de resolver con aplicación de la
normativa que regula la responsabilidad contractual no sería posible
soslayar que dicha representante consintió las condiciones en que se
prestaba el servicio, participando así en su ejecución, no pudiendo
en consecuencia la actora invocar que las condiciones que aceptó y a
las que contribuyó a través de aquélla, implicaran incumplimiento
de lo debido en razón del contrato.
Dra. Ma. del Rosario Real - SECRETARIA LETRADA
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