RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. OBLIGACION NACIDA DE ACTO ILICITO. CULPA MEDICA DE MEDICO OTORRINO. DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO EQUIVOCADO. INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS. El demandado en el largo período de tiempo que trató a la actora, ha quedado suficientemente demostrado, que la actividad profesional que desplegó viene a ser indicativa de que no es que no pudiera curar a la enferma, ya que la obligación médica es de medios y no de resultados, sino que no supo atajar sus dolencias, es decir no supo curarla, no obstante ser médico especialista en oídos, fracasando tanto en el tratamiento como en las cuatro intervenciones quirúrgicas a que la sometió, ya que el empeoramiento progresivo que la afectó resultó evidente y demostrado... obró con intensa imprudencia, acreditativa de infracción de la lex artis ad hoc, ya que practicó un solo análisis de tuberculosis ótica en tiempo tardío, pues hubo de transcurrir un año y ocho meses para que decidiera efectuar dicha analítica y se aferró a la misma con el consecuente riesgo de empeorar la salud de la paciente, como así sucedió, e incluso su vida, sin que hubiera probado la corrección del análisis y práctica de un segundo confirmatorio y asegurar este descarte de pruebas, pues vino a hacer definitiva y blindada la única realizada.

Tribunal Supremo Español (Sala Primera, de lo Civil).
Sentencia 30 septiembre 2000.
Ponente: Sr. Villagómez Rodil.

El Juzgado de 1.ª Instancia núm. 1 de Granollers dictó sentencia de fecha 10-6-93 estimando en parte la demanda sobre reclamación de cantidad.
Apelada la anterior, la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia de fecha 25-9-95 estimando el recurso del demandado y desestimando la demanda y, desestimando, el recurso de la actora.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación de la demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Acusa la recurrente de incongruente (primer motivo) la sentencia que combate --infracción del art. 359 de la Ley Procesal Civil--, alegación que basa en que los fundamentos no explican el fallo absolutorio del médico demandado, pues, partiendo de los hechos que se declaran probados, se impugna la conclusión decisoria sentada de que el doctor R. (médico otorrino) había realizado las pruebas que se requerían ante la persistencia y agravamiento del padecimiento que sufría en los oídos, iguales a las que posteriormente se llevaron a cabo en la Mútua de Terrasa, que dieron por resultado y consecuencia de la analítica que se le efectuó, que fuera diagnosticada de estar afectada de tuberculosis ótica y, al resultar diagnóstico correcto, facilitó la mejora y superación del mal, al ser sometida al tratamiento correcto y adecuado que correspondía.
El alegato no expresa efectiva incongruencia decisoria, pues el Tribunal de Instancia sentó los datos clínicos y de su valoración, acertada o equivocada, lo que se declara más adelante y alcanzó el fallo que desestimó la demanda.
Las sentencias absolutorias no cabe ser censuradas de incongruentes y así lo sostiene la doctrina jurisprudencial constante de esta Sala de Casación Civil. Sólo procede apreciar dicha situación procesal en aquellos supuestos en los que se viene a tener en cuenta una excepción no alegada ni debatida en el proceso --salvo las que son de apreciación de oficio--, y también cuando se altera el soporte fáctico --causa petendi-- de la cuestión objeto del pleito (SS 12 May. 1989, 28 Feb. 1991, 10 Oct. 1992, 28 Nov. 1993, 3 Feb. 1996, 30 Ene. 1998 y muchas más), incluso cuando se reputan como demostrados hechos carentes de toda corroboración probatoria (SS 11 Nov. 1994, 28 Ene. 1995 y 10 May. 2000).
El motivo se desestima.
Segundo. A efectos del mejor orden casacional procede el estudio del motivo tercero, basado en infracción de los arts. 578, 610, 616 y 621 de la LEC, con amparo en el número tercero de su precepto 1692.
El argumento impugnatorio que se aporta consiste en que los informes científicos que interesó el demandado, elaborados por la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Barcelona y Cátedra de Otorrinolaringología (éste practicado como diligencia para mejor proveer en el trámite de apelación), resultan irregulares, ya que se prescindió de la normativa que disciplina el nombramiento de peritos judiciales.
El motivo no procede. La Ley Procesal Civil contempla junto a la prueba pericial que enumera en su art. 578, en relación al 1215 CC, la de informes técnicos a que se refiere el art. 631. Se trata por tanto de prueba válida, que resulta a veces necesaria en supuestos especiales, entre los que cabe incluir los de responsabilidad médica o sanitaria y su valoración debe hacerse estudiando los juicios emitidos en cada uno de los informes aportados, salvo que existiera un error incontrastable en la formulación de los criterios que se motivan, en cuyo caso puede prevalecer sólo parcialmente la conclusión de uno u otro (S 3 Jul. 1989).
El motivo no procede.
Tercero. El segundo motivo se ampara en el número quinto del art. 1692 LEC, presentando de este modo defecto formal, ya que el referido apartado fue derogado por la L 30 Abr. 1992 (L 10/1992), no obstante para no incurrir en rigorismo que resultaría excesivo y no bien acomodado a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la Constitución, procede su admisión toda vez que cita como infringidos los arts. 1243 CC y el procesal 632, que debe entenderse aportados por el número cuarto del precepto procesal 1692, subsanación que se acomoda a la doctrina constitucional (S de 9 May. 1991).
Consta probado que la recurrente, a partir de la primera consulta profesional con el demandado, que tuvo lugar en junio de 1989, fue continuamente asistida por el mismo de la dolencia que padecía en los oídos y, habiéndole diagnosticado otitis media crónica bilateral, fue sometida a tratamiento con medicamentos que no dio resultado positivo, por lo que se le practicaron hasta cuatro intervenciones quirúrgicas, las que se realizaron en marzo de 1990, junio de 1990, septiembre de 1990 y 13 Feb. 1991. Ante el empeoramiento progresivo que sufría la salud de la actora, ya que también le afectó parálisis facial, y sospechando el recurrido que podía tratarse de tuberculosis, procedió a practicar una biopsia y cultivo de bacilo de Koch, que resultó negativa, por lo que excluyó definitivamente cualquier proceso de tuberculosis activo, sin volver a efectuar analítica alguna de este tipo, ni tampoco la prueba de Mantoux, que resulta orientativa de un proceso activo de tuberculosis, aunque no específica de tuberculosis ótica.
Al agravarse la parálisis facial que afectaba a la recurrente, y resultó completa en 30 Nov. 1991, decidió ésta consultar a otro especialista, a cuyo fin acudió al Hospital Mútua de Terrasa, siendo ingresada el día 26 Feb. 1992, donde le practicaron diversos análisis, entre ellos la prueba específica de tuberculosis, que acreditó padecía otitis media tuberculosa, siendo sometida a intervención quirúrgica y tratamiento correspondiente, que resultó favorable, ya que evoluciona su salud muy positivamente, al conseguirse el cierre a las fístulas supra y retroauriculares izquierdas, desaparición de la tumefacción de partes blandas en ambos oídos, y mejoría de audición, causando alta el 23 Mar. 1992.
El Tribunal de Instancia declaró que no cabía apreciar responsabilidad profesional en el médico-otorrino demandado, en base a que, de la valoración que llevó a cabo de la prueba pericial y de los dos informes de Cátedra, alcanzó a la conclusión de que el Doctor R. había practicado todas las pruebas requeridas en una praxis médica correcta y el cultivo del bacilo de Koch, con ocasión de una de las operaciones a que sometió a la recurrente, actuaba como prueba suficiente, siendo análogas las pruebas analíticas que dispuso a las llevadas posteriormente por el Hospital Mútua de Terrasa, y que sí fueron decididamente positivas y permitieron atajar la dolencia grave que venía sufriendo.
La sentencia excluye la necesidad de practicar más análisis, que el que tuvo lugar el 14 Feb. 1991, a fin de detectar tuberculosis, no obstante la sospecha evidente con que se presentaba, con lo que vino a cerrar y justificar toda posibilidad de proseguir la investigación en este sentido de padecer tuberculosis ótica, que resultaba no del todo imposible y sí más bien probable, ya que el riesgo de la misma estaba anunciado.
Los hechos probados ponen así de manifiesto que la decisión valorativa de las pericias a cargo de la Sala sentenciadora no resulta correcta, y menos convincente y debidamente motivada para exonerar de toda responsabilidad al otorrino demandado. La impugnación en casación de la apreciación valorativa desacertada de los dictámenes periciales por los juzgadores de instancia resulta pertinente, pues se trata de un medio de prueba que es de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC) y su revisión por Nos lo justifica la actividad controladora de la legalidad, para alcanzar la justa resolución de las controversias procesales cuando sucede, como en este caso, que el proceso deductivo que contiene la sentencia recurrida no se acomoda debidamente al conjunto probatorio y no resulta dotado de la lógica concluyente y necesaria (S 15 Jul. 1991 --que cita las de 15 Jul. 1987, 26 May. 1988, 28 Ene. 1989, 9 Abr. 1990 y 29 Ene. 1991--, 25 Nov. 1991, 28 Abr. 1993, 11 Oct. 1994, 3 Abr. 1995 y 25 Jun. 1999).
Lo que se deja dicho viene determinado por el hecho suficientemente demostrado de que el demandado en el largo período de tiempo que trató a la actora, la actividad profesional que desplegó viene a ser indicativa de que no es que no pudiera curar a la enferma, ya que la obligación médica es de medios y no de resultados, sino que no supo atajar sus dolencias, es decir no supo curarla, no obstante ser médico especialista en oídos, fracasando tanto en el tratamiento como en las cuatro intervenciones quirúrgicas a la que la sometió, ya que el empeoramiento progresivo que la afectó resultó evidente y demostrado. No vino a emplear adecuadamente y con la necesaria dedicación y atención los medios que la ciencia le facilitaba y, al contrario, obró con intensa imprudencia, acreditativa de infracción de la lex artis ad hoc, ya que practicó un solo análisis de tuberculosis ótica en tiempo tardío, pues hubo de transcurrir un año y ocho meses para que decidiera efectuar dicha analítica y se aferró a la misma con el consecuente riesgo de empeorar la salud de la paciente, como así sucedió, e incluso su vida, sin que hubiera probado la corrección del análisis y práctica de un segundo confirmatorio y asegurar este descarte de pruebas, pues vino a hacer definitiva y blindada la única realizada. La Sala a quo no lo tuvo en cuenta y resulta transcendental, pues la denominada medicina defensiva resulta conveniente en casos como el que nos ocupa y en cuanto a la necesidad de persistir en la práctica de cuantas pruebas sean necesarias en la procura de la salud del enfermo.
Los informes de las Cátedras resultan evasivos y poco explicitados, toda vez que no precisan que la enfermedad de tuberculosis ótica se presentase súbita, pues requiere proceso de incubación por ser subyacente e infecciosa y por ello que pudiera aparecer de repente y con posterioridad a la del único análisis de bacilo de Koch que hizo el demandado. Este contaba con la disposición de insistir para poder así acreditar o desechar en forma definitiva la enfermedad de tuberculosis, y así continuó tratando a la actora con posterioridad al 14 Feb. 1991 hasta final de dicho año y como precisa el informe de la Cátedra de Medicina Legal la sometió a otros análisis, pues el 18 Sep. 1991 lo fue referente a hematología y el 22 Nov. 1991, examen bacteriológico del exudado de oído, por lo que no se presenta excusa justificable de la omisión en que voluntariamente incurrió de efectuar analítica de tuberculosis, lo que pone de manifiesto que concurre haber incurrido en transcendental equivocación curativa.
Fue la propia recurrente, y ante el fracaso de la actividad profesional del demandado, ya que el empeoramiento de su salud resultaba alarmante, la que decidió a primeros del año 1992 prescindir de sus servicios y acudir al centro sanitario Hospital Mútua de Terrasa donde el Doctor C. la sometió a análisis constatado, pues lo repitió, de tuberculosis en los oídos, que resultó positivo, y, con este buen hacer profesional permitió la mejora de la salud que efectivamente se alcanzó por este procedimiento, es decir por abandono a tiempo del tratamiento a que le venía sometiendo el demandado, que de persistir se presentaba ya como un riesgo grave para su audición normal e incluso para sus propia vida.
El motivo se estima. La negligencia profesional del otorrino ha quedado debidamente patentizada, por no haber demostrado hubiera actuado con toda diligencia, atención persistente y cuidado continuado, que exigía su profesión, protectora de la salud, cuando contaba con los medios adecuados para ello que no utilizó correctamente, para confiar con excesivo abandono en única prueba de tuberculosis que dispuso, quedando por ello descontada situación de caso fortuito.
La sentencia absolutoria que se ataca reputó suficientes las medidas adoptadas, pero no atendió a la grave omisión en la que incurrió el facultativo demandado y como dice la S 9 Jun. 1997, esto ocurre cuando queda de manifiesto la insuficiencia de los medios empleados, ya que no se agotaron los disponibles, y que razonablemente convenía adoptar, y no eran imposibles y tampoco no contemplados ni previstos por la ciencia médica. Concurre la necesaria relación causal que se reputa suficiente, al venir impuesta por la actuación negligente del demandado, conforme a lo que se deja estudiado.
Cuarto. Al acogerse el motivo anterior procede el cuarto, por infracción del art. 1902 CC al no haberse aplicado convenientemente, ya que quedó demostrada la negligencia del facultativo interpelado y le hace responsable civil con la obligación reparadora de indemnizar los daños causados.
Por la estimación del recurso y al asumir esta Sala funciones de instancia, conforme autoriza el art. 1715.1.3 LEC, a fin de resolver lo que corresponda dentro de los límites en los que aparece planteado el debate procesal, se decide que procede confirmar la sentencia del JPI, la que se revoca en el particular de fijar en 15.000.000 ptas. la indemnización que corresponde a la recurrente.
Quinto. La acogida del recurso determina la no imposición de sus costas, así como de las causadas en ambas instancias, conforme a los arts. 1715 y 523 de la Ley Procesal Civil.