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Cuantificación de los daños por mala práxis médica

Por el Dr. Roberto A. Vázquez Ferreyra

Introducción

La responsabilidad civil de los médicos y de los establecimientos asistenciales es simplemente un capítulo más de la Responsabilidad Civil general. Posee sus características propias, pero que se enmarcan dentro del régimen general del Derecho de Daños. En otras palabras, la responsabilidad civil médica no justifica un régimen especial de responsabilidad, más allá de sus características comunes referidas a temas tales como la naturaleza de las obligaciones asumidas por los profesionales del arte de curar, la prueba de la culpa médica, la naturaleza contractual o extracontractual de esta responsabilidad, etc.

Dentro de las características propias o más comunes de la responsabilidad civil médica, podemos dedicar un punto al tema de la cuantificación de los daños ocasionados por un acto médico antijurídico y culpable.

No es que los daños ocasionados por los médicos merezcan un tratamiento especial distinto al común de los casos. Lo que sucede es que por lo general, y obviamente, siempre que recaiga condena, los perjuicios a indemnizar tienen características comunes que suelen presentarse en la generalidad de los casos.

Así por ejemplo, en la inmensa mayoría de los casos, por no decir en todos, cuando está en juego la responsabilidad civil de los profesionales de la salud, es por que se han causados daños a la persona, y como es sabido, el capítulo de los daños a las personas es uno de los más conflictivos del Derecho de Daños.

El daño a la persona o daño corporal o daño a la salud se está convirtiendo en el gran tema del derecho de daños y por ello genera copiosa bibliografía. La Falta de un criterio jurisprudencial uniforme en el ámbito nacional que permita ajustar las indemnizaciones a parámetros razonables en las sentencias judiciales, preocupa a todos los operadores del sistema (Tribunales, abogados, aseguradoras, etc.). En un Curso sobre responsabilidad civil organizado por el Consejo General del Poder Judicial Español, el Magistrado Vela Torres en su ponencia ponía de manifiesto cómo en la valoración del daño corporal tiene una importancia evidente el tema de la seguridad jurídica. Como consecuencia de una excesiva pluralidad de criterios o de una indeseable discrecionalidad judicial, la certeza del Derecho puede padecer serios quebrantos. La necesidad de atender las especialidades o particularidades de cada caso concreto, que requiere una cierta discrecionalidad en la apreciación por parte del órgano jurisdiccional de los daños que han de repararse, no puede convertir el supuesto de hecho en una lotería que dependa de las ideas del juzgador al respecto, de la calidad de los informes médicos presentados a su consideración, o del territorio donde se produzca el pronunciamiento. Una excesiva oscilación de criterios en la valoración de los daños hace difíciles o casi imposibles en la práctica los arreglos amistosos, con el consiguiente incremento de la litigiosidad en la materia que está llevando a nuestros tribunales a una situación angustiosa de sobrecarga de trabajo, pues cada una de las partes tiene la esperanza de que, introduciéndose en la rueda de la fortuna que puede suponer un procedimiento judicial, sin bases certeras para la determinación de la indemnización, habrá de obtener un resultado más favorable que llegando a un acuerdo amistoso

En cuanto a las partidas indemnizatorias y la prueba de la cuantificación, en principio no vemos mayores diferencias respecto del régimen general de la responsabilidad civil por lo que salvo alguna aclaración en particular, remitimos a los aspectos generales de dicha materia.

Veamos a continuación algunos de los aspectos que según creemos merecen un tratamiento específico.

Cuantificación del daño por omitir el consentimiento informado

Más allá de que en nuestro sistema jurídico, salvo supuestos excepcionales, el tema del consentimiento informado no encuentre una regulación específica, lo cierto es que en general la doctrina y jurisprudencia lo exigen como un requisito de la buena praxis médica.

Cada vez es más lo que se escribe sobre el llamado consentimiento informado, y sin embargo son cada día mayores las dudas que plantea este tema.

Así por ejemplo, algunos sostienen que la prueba de haberse obtenido el consentimiento informado corre por cuenta de los profesionales demandados, mientras que un sólido criterio jurisprudencial sostiene que "...no debe endilgarse al médico demandado la carga de acreditar que la paciente fue informada adecuadamente de los riesgos de la intervención quirúrgica a que fue sometida".

En el fallo citado en el párrafo anterior el Tribunal recordó que en nuestro derecho no existe una norma positiva que justifique la inversión de la carga de la prueba en materia de responsabilidad médica ni en materia de consentimiento informado. Asimismo señaló que salvo casos expresamente contemplados, no es necesario que el consentimiento informado se manifieste por escrito.

En materia de consentimiento informado, uno de los problemas que se presenta es el referido a la extensión del resarcimiento, es decir al daño que debe ser reparado en caso de que el paciente haya sido intervenido o tratado sin que previamente se le haya requerido el consentimiento informado.

En otras palabras y ejemplificando. Un paciente es sometido a una coronariografía sin que previamente sea informado respecto al riesgo de que sufra algún tipo de incapacidad como consecuencia directa del procedimiento.

Suponiendo que el estudio médico se realiza siguiendo al pie de la letra la lex artis, sin que pueda imputarse a los profesionales culpa alguna. No obstante ello, el paciente sufre un daño que es producto del propio riesgo de la intervención médica, perjuicio que bien puede ser catalogado como un caso fortuito.

En este caso, cuál es el daño que el médico deberá indemnizar. ¿Deberá reparar todo el daño (la incapacidad) o sólo el perjuicio de naturaleza extrapatrimonial derivado de la falta de obtención del consentimiento informado?.

Es que la omisión de obtener el consentimiento informado, si bien constituye una ofrenta a la autonomía del paciente y como tal una lesión a los derechos de la personalidad, ello no quiere decir que los médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los profesionales sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa intervención. En estos casos bien se puede decir que no existe relación de causalidad adecuada entre la no obtención del consentimiento informado y el resultado final que obedece al riesgo propio del tratamiento. Y sabemos que no corresponde indemnizar aquellos daños que no guarden un nexo adecuado de causalidad con la conducta de aquél a quien se imputa la responsabilidad.

En todo caso, la indemnización podrá fijarse teniendo en cuenta que la lesión ha recaído sobre un derecho de la personalidad al que podemos llamar como de autodeterminación. Pero obviamente que no es lo mismo indemnizar el resultado final o el daño final sufrido por el paciente como consecuencia del tratamiento médico (aún cuando no haya habido culpa profesional) que indemnizar la lesión al derecho a la autodeterminación.

Chistrian Larroumet, al referirse a la evolución de la responsabilidad médica y con especial referencia al tema de la falta de obtención del consentimiento informado, señala que el daño que se debe indemnizar consiste en la privación de la posibilidad del paciente de rechazar el acto médico.

En definitiva, de lo que se trata, es de averiguar cómo juega la responsabilidad médica de los profesionales cuando si bien han realizado su actividad médica en forma intachable desde el punto de vista científico-técnico, el único reproche que se les puede hacer es el de no haber informado debidamente al paciente y obtenido su consentimiento.

Incluso los médicos pueden llegar a probar vgr. a través de una pericial psicológica, que el paciente de haber sido correctamente informado y haberse obtenido así su consentimiento, igualmente se hubiera sometido a dicha práctica. De esta manera aún acreditada la ausencia del consentimiento informado, no podría generarse responsabilidad alguna.

Por nuestra parte, creemos que el tema debe ser abordado desde los criterios tradicionales de la responsabilidad por daños, teniendo muy en cuenta el análisis de la cuestión causal y obviamente, el sistema jurídico de nuestro Código Civil.

En la práctica tribunalicia, parece tener primacía el criterio elaborado por Roger Dalq según el cual, cuando el médico actúa sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente, asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención, aún cuando no exista culpa en la producción del daño. De todas maneras, esa práctica creo que obedece simplemente a la falta de profundización en el análisis de este novedoso tema.

En este sentido el Tribunal Supremo Español, en sentencia del 23 de abril de 1992 tiene establecido que "..la no advertencia al paciente de los riesgos de la intervención y sus alternativas hace que sea el cirujano quien asuma los riesgos por si solo, en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una información apropiada". De esta jurisprudencia se deduce que al no haberse desarrollado adecuadamente la información, corresponde a los profesionales cubrir las responsabilidades que la intervención conlleve.

Precisamente un autor español relata que "pese a que en alguna resolución judicial se ha llegado a exigir la relevancia causal de la falta de información en la decisión adoptada, de modo que si no se prueba que de haber recibido información la decisión adoptada por el paciente hubiese sido distinta no podría entenderse subsistente la necesaria relación de causalidad, de la inmensa mayoría de las resoluciones se desprende que la cuestión no debe ser ventilada por el expediente de la relación de causalidad en términos del binomio información-decisión, sino por la teoría del riesgo, y más concretamente por la del riesgo permitido, de forma que, como afirma con rotundidad la STS de 23 de abril de 1992 el facultativo que no informa adecuadamente asume los riesgos de su intervención, y la STS de 12 de febrero de 1988, que a fin de que el paciente pudiera prestar libremente y con conocimiento bastante su consentimiento a la intervención, plenamente necesaria en caso del litigio, correspondía a la cirujana demandada, especialista en cirugía plástica, cumplir con el deber de conducta de informarle de los riesgos inherentes, entre ellos el de la necrosis grasosa, en cuanto peligro probable, corriente, no menor, significativo, al fin, médico y socialmente, pues bien, ese deber no consta cumplido y por ello hay que concluir que la obligada contravino, en ese extremo la regla negocial integrada por la buena fe, como estándar de conducta aceptable por la sociedad, y de ahí que deba indemnizar los daños causados a su acreedora por tal infracción, que son los totales, pues al desconocer la demandante aquel riesgo "ex ante", no lo asumió, y el mismo quedó solo de cargo de la demandada cirujano... Según este último planteamiento es de exigir una relación de causalidad entre la intervención y el daño, pero no entre la información y la decisión en los términos que quedan expresados, siempre y cuando, claro está, que la información omitida sea de la que ha de ser suministrada conforme a lo razonado más arriba, pues en otro caso no habría quebranto de deber alguno".

"Queda claro pues, que la precitada dificultad para establecer el nexo causal entre la falta de información y el daño, ha favorecido la adopción de una postura según la cual, la defectuosa información de los riesgos de una intervención, especialmente cuando es de alto riesgo, supone tanto como la asunción por parte del facultativo de aquéllos , además de ser determinante del deber de responder, incluso si la operación se ha efectuado correctamente. Esta argumentación lleva implícita la idea de que dichos riesgos constituyen por sí mismos un daño, pero curiosamente, en caso de que se hubiera proporcionado información suficiente al paciente respecto a éstos, no tendrían tal carácter salvo, lógicamente, cuando la actuación médica se hubiese efectuado sin la diligencia debida".

Por nuestra parte creemos que no se pueden adoptar soluciones generales y simplistas. Estimamos que como regla general, deberá estarse a la teoría de la causalidad adecuada que recoge sabiamente nuestro Código Civil. En tal sentido, no cabe duda que la no obtención del consentimiento informado puede significar una lesión a los derechos de la personalidad del paciente, pero de ahí a responsabilizar íntegramente a los profesionales por un resultado dañoso cuando éste no puede ser atribuído a culpa del profesional hay un trecho muy largo.

No existe fundamento jurídico alguno para trasladar los riesgos de un acto médico del paciente al profesional, por el solo hecho de que éste no haya obtenido el consentimiento informado del primero.

En sentido semejante al que propiciamos, Castaño de Restrepo afirma que "en nuestro concepto, el nexo de causalidad entre el hecho culposo -es decir la aplicación del tratamiento o procedimiento no informado adecuadamente o no asentido debidamente por el paciente o por sus responsables (violación de reglamentos, imprudencia)- , y los daños generados por él, corresponde probarlo al paciente, si nos atenemos a los principios tradicionales de la responsabilidad civil médica o por la prestación de servicios de la salud... Será el juez en cada caso quien debe evaluar la credibilidad de la versión del paciente al afirmar que, de haber sabido los riesgos u otros aspectos relacionados con el tratamiento o procedimiento y de habérsele preguntado sobre la aplicación del mismo, lo hubiese rechazado".

En todo caso, corresponderá también evaluar (incluso a través de prueba pericial psicológica) cual hubiera sido la decisión del paciente de haber sido correctamente informado y teniendo por supuesto en cuenta las particularidades del caso (gravedad de la enfermedad, urgencia del tratamiento, etc.). Con esto quiero decir que el médico puede intentar probar que de haber informado correctamente al paciente, éste hubiera dado su consentimiento para el acto médico en cuestión.

Por supuesto que tampoco se puede perder de vista la situación en la que probablemente se encontraría el paciente de no haber sido asistido, aún cuando dicha asistencia no ha sido prestada previo a la obtención del consentimiento informado.

Así por ejemplo, un paciente que fallece como consecuencia de un determinado acto médico realizado sin la previa obtención del consentimiento informado, pero está acabadamente demostrado que de no haberse intentado ese acto médico, el paciente igualmente hubiera fallecido como consecuencia natural de su dolencia.

De todas maneras, siempre se debe tener presente que el consentimiento informado no legitima conductas negligentes.

Otro problema que puede presentar el tema propuesto es el del hallazgo médico. Este se presenta cuando en el curso de una intervención quirúrgica, el cirujano encuentra que el paciente tiene otra dolencia que requiere también su intervención, siendo que ésta última no era conocida por el paciente y por supuesto no pudo haber sido informado al respecto ni mucho menos dado su consentimiento.

La solución es extremadamente casuística. En su búsqueda habrá que tener especialmente en cuenta el criterio de beneficiencia según el cual el médico debe hacer todo lo que esté a su alcance para sanar al paciente, sumado al respeto por la autonomía de éste y a la urgencia de la nueva intervención. De todas maneras siempre queda el recurso de consultar a los parientes del paciente que muchas veces se encuentran esperando fuera del quirófano.

La jurisprudencia francesa considera que cuando en el curso de una intervención quirúrgica consentida, aparecen circunstancias nuevas que hacen ineludible y urgente una actitud terapéutica distinta, que no permiten diferirla para una fase posterior, el médico está legitimado y obligado, en el interés del paciente, a continuar y variar en su caso, el tratamiento inicialmente previsto, lo que en este caso resulta vital y, por ende, urgente e inaplazable .

La cuantificación de la pérdida de chance

De la lectura de algunos fallos surge que el obrar negligente de los profesionales médicos impidió al paciente tener una mayor posibilidad de curación o probabilidad de salvar su vida. No obstante ello, al establecerse la cuantía indemnizatoria, no se tiene en cuenta que se está tan sólo ante la pérdida de una chance y se manda a indemnizar el daño íntegramente, como si el profesional médico hubiera sido el autor directo del perjuicio final -muerte o enfermedad-. Algo así como que el médico "puso la enfermedad" en el paciente o es el causante de la enfermedad.

Este razonamiento, por cierto equivocado, que se advierte en muchas demandas por responsabilidad civil médica , lamentablemente encuentra muchas veces eco en algunas sentencias, que en todo momento hablan de la pérdida de las probabilidades de curación (pérdida de la chance jurídicamente hablando), pero mandan a pagar el daño en su integridad, como si se hubiera probado en forma fehaciente la relación causal entre la conducta médica y la muerte del paciente. Como si el médico hubiera sido el autor de la muerte.

En estos casos de pérdida de una chance no se puede imputar causalmente al profesional el resultado final que padece el paciente pues en gran parte obedece a un proceso natural . No obstante ello, muchas veces los tribunales en forma equivocada al analizar el capítulo de los daños indemnizables, pasan por alto el hecho de que se está sólo frente a la pérdida de una chance y se manda indemnizar el daño íntegro.

Explica Trigo Represas que "la pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades".

"La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento... La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida."

En el terreno médico el profesor francés Chabas ejemplifica con un caso típico: "Una mujer sufre hemorragias uterinas. El médico consultado no diagnostica cáncer, no obstante signos clínicos bastante netos. El médico se obstina. Cuando la paciente finalmente consulta a un especialista es demasiado tarde: el cáncer de útero ha llegado a su estadio último. La enferma muere. No podría decirse que el primer médico mató a la paciente. Ella hubiese podido, aún tratada a tiempo morir de cualquier manera (la estadística da el coeficiente abstracto de chances de curación de un cáncer tomado en su origen). Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se podría ni siquiera decir que la culpa del médico ha sido una condición sine quanon de ella. Pero obsérvese que la paciente, comprometida en un proceso de muerte, tenía chances de sobrevivir y la culpa médica hizo perder esas chances... También se trata de chances perdidas cuando un enfermo tiene posibilidades de sanar mediante un tratamiento o una operación correcta. La estadística, evidentemente abstracta, indica cuáles son esas chances. Por culpa del médico, por ejemplo, por un error en la operación, la enfermedad deviene definitiva. En todos estos casos, la situación final (muerte, enfermedad definitiva) no puede serle imputada al agente, porque hay dos causas posibles: una causa natural o su culpa, y no se sabe cuál es la verdadera...Cuando el perjuicio es la perdida de una chance de supervivencia, el juez no tiene la facultad de condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiese realmente matado al enfermo".

En muchos de estos casos lo que lamentablemente mató al paciente fue su propio estado de salud y no el accionar médico, aún cuando este haya sido negligente.

Señala con acierto Tanzi que "en cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance. La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situación de esa naturaleza configura una pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente".

En resumidas cuentas, cuando el daño consiste en la pérdida de una chance de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si él hubiese realmente "matado" al enfermo. Es que el médico no "puso" la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a ésta. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad.

Por ello lo que correspondería determinar -en el peor de los casos- a los efectos de la indemnización es la chance de curación o de sobrevida que le fue privada al paciente por el accionar eventualmente irresponsable del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la muerte, igual pudo haber ocurrido en tiempo más o menos prematuro a causa del mal preexistente.

Obviamente que la indemnización por pérdida de chances será siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja.

En estos casos, el dictamen pericial cobra singular importancia, sobretodo en cuanto deberá determinar cuál era la expectativa de curación que tenía el paciente de no haber existido negligencia por parte de los médicos.

Todos estos principios han sido muy bien aplicados en una reciente sentencia de la Sala D de la Cámara Nacional Civil con voto del Juez Alberto J. Bueres. Se trata de la sentencia de fecha 26 de febrero de 1999 dictada en autos "BUZAGLO, P. I. c/ R., M.". En el caso concreto se trataba de una paciente que murió como consecuencia de un cáncer, el que no había sido diagnosticado en forma correcta. El cirujano le había extraído a la paciente un nódulo de los pechos, el que fue remitido al anatomopatólogo para su análisis histológico. El anatomopatólogo elaboró su informe que fue entregado en propias manos a la paciente. El resultado era un fibroadenoma (tumor benigno) .

A tenor de ese resultado, el cirujano controló periódicamente a la paciente. Al tiempo, se descubre que la paciente tenía cáncer (que en definitiva le terminó provocando la muerte).

También se descubrió que el anatomopatólogo había elaborado un segundo informe con diagnóstico de cáncer, el que envió al sanatorio donde la paciente era tratada. Recibido este segundo informe por el personal del sanatorio, se corrigió el protocolo cambiándose el primer informe por el segundo que tenía como resultado la presencia de un tumor maligno.

En el caso quedó probado que el anatomopatólogo no tomó la precaución -dada la gravedad del caso- de comunicarse con el cirujano que atendía a la paciente para reportarle el error el primer informe diagnóstico.

Quedó probado que cuando se entregaban estudios en la sede del sanatorio, éstos no eran remitidos al médico o paciente. Esta conclusión demostró una verdadera falla del sistema o falta del servicio que hace responsable a la entidad asistencial. Se trata de supuestos en los cuales la organización empresarial debe responder aún cuando no se llegue a individualizar al responsable personal. El tribunal -con acertado criterio- consideró inadmisible que en un sanatorio se reciban informes médicos de vital importancia -como es el resultado de una biopsia- y estos queden en manos de personal administrativo sin que se entreguen en forma inmediata al médico tratante. De haberse organizado correctamente el servicio sanatorial, el segundo informe remitido por el anatomopatólogo al sanatorio, tendría que haber llegado en forma inmediata a manos del cirujano, quien hubiera podido actuar con otro tipo de terapia adecuada al mal que padecía la paciente. Al no contar con el segundo informe -que daba cuenta de la malignidad de la enfermedad- mal pudo encarar un tratamiento para su cura, lo que en definitiva se tradujo en una real pérdida de chance de curación de la paciente.

Ahora bien, el tribunal consideró con buen criterio que la paciente tenía cáncer de mama, lógicamente no atribuible a la acción médica. Y lo que se discurre en tal supuesto, en lo que hace al establecimiento de los daños, es la chance de curación o de sobrevida de la que fue privada la paciente por el accionar médico. Pero solo se trata de eso, de la pérdida de la chance, pues absolutamente nadie puede asegurar que de haber sido correctamente atendida hubiera salvado su vida. En palabras del tribunal , lo que corresponde resarcir es solo la pérdida de la chance de sobrevida ocasionada por una muerte acelerada, pero que también pudo haber ocurrido -o no- en tiempo más o menos prematuro, a causa del mal preexistente.

Obviamente que en tales condiciones, el monto indemnizatorio otorgado se vio sustancialmente reducido conforme la chance perdida, y teniendo muy en cuenta el mal que aquejaba a la paciente. En otras palabras, la indemnización no corresponde fijarla en lo que comúnmente se conoce como valor vida, sino tan sólo respecto de esa pérdida de chance.

Lo expuesto también ha sido tenido en cuenta en fallo de la Sala E de la Cámara Nacional Civil de fecha 14 de junio de 2.000. En el caso, el tribunal sostuvo: "si bien no dudo de que las horas transcurridas en el Hospital Argerich agravaron o complicaron el cuadro y la evolución de la paciente -lo que también se desprende de las estadísticas de mortalidad arrimadas por los expertos- forzoso resulta reconocer que no está acreditado, en forma inequívoca, que aquélla efectivamente hubiera sobrevivido de haber actuado los médicos del citado centro asistencial de manera diligente. Sin embargo, el reproche que aquí se realiza consiste en habérsele privado a la menor de la probabilidad de superar el cuadro por el que atravesaba, a partir de haber quedado patentizado en autos que no hubo atención médica apropiada. O sea, se trata de una atribución de responsabilidad que se funda en la ausencia de controles, exámenes y tratamientos a los que debió necesariamente ser sometida la menor, privándosela así de la oportunidad de sortear diligentemente el cuadro que representa". En el caso se otorgó una indemnización a título de chance.

En un reciente fallo de la Sala F de la Cámara Nacional Civil se traó expresamente la cuestión con acertado criterio, reduciendo el monto indemnizatorio otorgado en primera instancia, oportunidad en la que el Juez no había tenido en cuenta que se estaba solo frente a la pérdida de una chance. El resultado práctico surge a la vista pues los $ 130.700 fijado en primera instancia fueron reducidos a $ 42.210 conforme sentencia de segunda instancia.

En otros casos, la propia enfermedad de la víctima fractura enteramente el nexo causal. En esta situación Dora Gesualdi, en sentencia de fecha 4 de febrero de 2.000 consideró que se está frente a un verdadero hecho de la víctima, generado por su enfermedad de base que fractura el nexo causal, y por lo tanto no media responsabilidad alguna de la institución ni de los médicos demandados.

Incapacidades preexistentes

Un tema muy importante a la hora de cuantificar los daños en los casos de responsabilidad civil médica es el de las eventuales incapacidades preexistentes. A diferencia de lo que ocurre en los supuestos más comunes de responsabilidad civil, como por ejemplo un accidente de tránsito, en donde por lo general la víctima es una persona sana, en los supuestos de responsabilidad civil médica, es común que la víctima (paciente) presente una incapacidad previa.

Decimos que es común que el paciente posea una incapacidad previa por cuanto en muchos casos de responsabilidad médica, el motivo que ha generado el acto médico es precisamente la atención de esa incapacidad previa.

El problema se presenta cuando existiendo esa incapacidad previa, ella no es tenida en cuenta por el tribunal al momento de cuantificar el perjuicio.

En el ejercicio profesional nos ha tocado realizar una expresión de agravios en un caso muy particular. Se trataba de un joven que aparentemente había sido contagiado de VIH en una transfusión sanguínea. Ahora bien, el paciente a lo largo de su vida había recibido cientos de transfusiones por que precisamente había nacido con una enfermedad que tornaba necesario realizarle permanentes transfusiones.. Esa misma enfermedad había obligado a los médicos a extirparle el bazo. En la propia demanda se confesaba que debido a esa enfermedad, el paciente había pasado casi toda su vida hospitalizado, y que por la extirpación del bazo y su propia enfermedad se le hacía muy difícil y casi imposible desempeñar actividad alguna. De hecho, en la propia demanda se relataba que el actor era prácticamente una persona que portaba una incapacidad absoluta desde su nacimiento.

Los peritos médicos que intervinieron en la causa dictaminaron que el actor padecía una incapacidad cercana al 80% , pero sin discriminar la que era propia por la infección de VIH, de la que ya portaba por su propia enfermedad de origen. La sentencia de primera instancia se hizo eco de la incapacidad estimada por los peritos y mandó a pagar una indemnización por incapacidad equivalente al 80%, tal como si todo ese porcentaje hubiera correspondido al contagio del VIH, siendo que en realidad el paciente antes de infectarse con VIH ya portaba una incapacidad muy elevada.

En nuestra expresión de agravios planteamos expresamente la cuestión, solicitando que se discrimine de la incapacidad total, la que obedecía a la propia enfermedad del actor que ya portaba desde su niñez. De lo contrario se estaba poniendo sobre las espaldas de los condenados, el pago de una indemnización correspondiente a una incapacidad que ellos no habían provocado.

Hemos visto otros casos en los cuales los médicos demandados atienden al paciente frente a un cuadro terminal que revela una situación sumamente inestable en la salud del paciente. Así por ejemplo en cuadros coronarios en los que el paciente ya portaba una severa incapacidad anterior propia de su enfermedad coronaria. Así por ejemplo recordamos un caso tomado de la jurisprudencia en que una persona sufre lesiones gravísimas como consecuencia de un acto médico. Pero lo cierto es que esa acto médico tenía como finalidad determinar la forma de encarar un acto quirúrgico en razón de las graves dolencias que el paciente portaba y que lo incapacitaba casi en forma absoluta, siendo que la intervención a realizarse tenía por fin tan solo evitar un pronto fallecimiento. No obstante todo ello, a la hora de conmensurar el daño, en la sentencia no se hace ninguna consideración respecto de ese particular, y se manda pagar una indemnización tal como si el actor hubiera sido una persona en perfecto estado de salud y plenamente capaz.

Esta cuestión ha sido tenida expresamente en cuenta en un fallo en el cual se señaló que: "De la incapacidad física total debe deducirse la que ya sufría el actor al tiempo de ingresar en la clínica demandada para someterse a tratamiento quirúrgico..." (Cam. Nac. Civil Sala C, 9 de mayo de 2.000 "Parisi, Roberto c/ Girado, Juan" publicado en Jurisprudencia Argentina, semanario del 4 e abril de 2001).-

La cuestión fue analizada y bien resuelta por el Dr. Jorge Alterini en el fallo citado.

En el caso se trataba de una infección intrahospitalaria sufrida por un paciente que fue sometido a una intervención quirúrgica. Pero en el expediente existían dictámenes periciales acerca de la ineptitud física de la que adolecía la víctima luego de sufrir la infección, la que se ubicaba entre un 75 y 80%. El Tribunal consideró que "de la incapacidad física total debe deducirse la que ya sufría el actor al tiempo de ingresar en la clínica demandada para someterse a tratamiento quirúrgico. Dice la experta neuróloga que presentaba un canal estrecho cervical, con un cuadro de espondioartrosis, al que se agrega una discopatía C4 C5 y C6. Si no se hubiera operado el cuadro se agravaría progresivamente, llevándolo a la cuadriplejia. Presentaba en el momento de la operación una incapacidad parcial y permanente entre el 50 y 55%.... Si el actor portaba una incapacidad del 50 al 55% antes de asistirse en la clínica demandada, si se supone que una intervención exitosa sin complicaciones infecciosas hubiera reducido la ineptitud a la mitad, puede inferirse que el grado de incapacidad concatenado con la responsabilidad de la demandada llega a un 50%".

Estimamos que este criterio de la Sala C de la Cámara Nacional Civil debe ser tenido muy en cuenta en los casos de responsabilidad médica, a efectos de evitar situaciones injustas en las que se manda indemnizar una daño preexistente.

Daño Biológico

Está fuera de discusión que en nuestro sistema jurídico a partir de la reforma de la ley 17.711, se adopta un criterio amplio en cuanto a la admisión de la indemnización del daño moral; tanto en la órbita contractual como extracontractual. Esto es fundamental a efectos de comprender la improcedencia de considerar al daño biológico como un perjuicio indemnizable autónomo.

Distinta situación se vive en Italia, cuna de este concepto y en donde se ha definido al daño biológico como la injusta lesión a la integridad física de la persona que incide sobre el valor del hombre en toda su dimensión concreta; importa una disminución o aminoración de la integridad sicofísica de la persona causalmente atribuible al hecho de un tercero. En Italia, el concepto de daño biológico vino a dar solución a situaciones de injusticia provocadas por una admisión muy restringida del daño moral. En un principio al daño biológico se lo llamó también daño a la salud, hasta que Busnelli formuló algunas distinciones .

El primer fallo que mencionó al Daño Biológico corresponde aun Tribunal de Génova en fecha 25 de mayo de 1974.

Más adelante la jurisprudencia amplió el concepto de daño biológico sosteniendo que es aquella alteración permanente o temporaria a la integridad y eficiencia sicofísica del sujeto que le impide gozar de la vida en la misma medida en la cual le era posible hacerlo antes del hecho lesivo, independientemente de cualquier referencia a la capacidad laboral y de ganancia.

Enseña Aída Kemelmajer de Carlucci en su trabajo ya citado que la Jurisprudencia Italiana, y en especial la Casación ha pasado por tres etapas. "Primero consideró indemnizable el daño biológico sin atender a la naturaleza jurídica del mismo; después dijo que era un tertium genus, en la mitad del camino entre el daño patrimonial y el no patrimonial, y, a partir de 1985, comenzó a calificarlo de patrimonial".

Por nuestra parte creemos que lo que se esconde bajo el concepto del daño biológico, no es otra cosa que un perjuicio físico, en sentido naturalístico, el que bien puede tener repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales, y como tal dar lugar a una indemnización por daño moral o daño patrimonial. Más no resulta atendible considerarlo como un tercer tipo de perjuicio.

Lo que ocurre es que el legislador italiano ha sido muy mezquino al regular la procedencia de la indemnización del daño moral. Por ello, la creación pretoriana del daño biológico vino a cubrir un vacío propia del sistema jurídico italiano, pero que resulta innecesario en nuestro país en donde impera una concepción amplia del daño moral.

El tema de la lesión estética y el daño psicológico

Siendo que en materia de responsabilidad civil médica, por lo general está comprometido un daño a la persona en sus distintas facetas, es frecuente también que nos encontremos ante una lesión estética o un daño psicológico. El interrogante que se plantea, es si tales lesiones importan un perjuicio jurídico autónomo, o bien se enmarcan dentro del tradicional daño moral y daño patrimonial, como sub rubros de dichas partidas.

Con referencia al daño psíquico se ha dicho "En reiteradas oportunidades, señalé que las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría autónoma, puesto que tales lesiones pueden conculcar intereses de índole patrimonial o moral...." (Voto del Dr. Alberto J. BUERES, Cám. Nac. Civil. Sala D, 16/6/92 "Peralta, Antonio c/ Herman, Ramón" La Ley, 1992-E-24).

En sentido coincidente puede verse el voto de Eduardo Zannoni en autos "A. R., L. C/ Dirección de Obra Social de ENTEL" de la Sala F de la Cámara Nacional Civil, de fecha 24 de abril de 2002. En dicho fallo el jurista citado explicó que "a mi juicio, el daño psíquico constituye siempre un daño moral directo que padece la persona, del mismo modo que lo constituye el daño que se traduce en incapacidades o minusvalías físicas. En ambos casos la víctima sufre mengua en la proyección integral de sus existencia como persona, en cuanto a si misma y en cuanto a sus relaciones con su medio y, en general, con el mundo exterior. Pero ambos - daño psíquicos y minusvalías psíquicas- pueden ser, además, causa de daños patrimoniales indirectos si provocan un daño emergente (vgr. gastos para tratamientos, recuperación, medicamentos, etc.) o lucro cesante ( v.gr. incapacidades vinculadas a la actividad laboral del sujeto e, incluso, la disminución de su capacidad para continuar desarrollándola)".

Por nuestra parte nos hemos ocupado anteriormente del tema, señalando que el análisis debe pasar por el concepto jurídico de daño. Una cosa es el daño en sentido vulgar o naturalístico, en donde cabe mencionar los perjuicios que estamos analizando, y otra cosa es el daño en sentido jurídico el que ha sido definido como lesión a un interés jurídico. Un mismo bien (v.gr. la integridad psicofísica del sujeto) puede satisfacer intereses extrapatrimoniales y patrimoniales, tal como lo explica Zannoni en el fallo antes citado, dando en tal lugar derecho a una indemnización por daño moral y daño patrimonial. Más lo que es inconcebible es querer generar una tercera categoría de perjuicio tal como podría ser el daño estético o el daño psíquico.

Es por ello que tanto uno como otro perjuicio (estético y psíquico) pueden encuadrar tanto dentro del daño moral como del daño patrimonial -o incluso en ambos a la vez- más no como perjuicios autónomos. De lo contrario hasta podría darse el caso de una repetición de indemnizaciones.

 

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