Responsabilidad civil en la
atención
médico-quirúrgica de emergencia
"El defecto principal del
legislador nacional –creador de la ley – es
actuar regularmente desprovisto de realidad. Su
formación, sus herramientas y su material de trabajo es
la doctrina – usualmente extranjera -, no la vida.
Por esa razón casi espontáneamente deduce pero no
observa. Disecan pero no operan. Vistos en conjunto,
forman la sociedad de los juristas muertos".
Juan Monroy Gálvez
Resolución de Primera Instancia
Resolución veintinueve
Lima, nueve de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: Resulta de autos que por escrito de
fojas cincuentiuno y siguientes, don JUAN BARRETO DE OSMA
y doña CARLOTA ESPERANZA NOVOA TELLO DE OSMA, interponen
en la Vía del Proceso de Conocimiento, acción de
indemnización de daños y perjuicios hasta por la suma
de diez millones de dólares americanos, contra la
Clínica Angloamericana, los doctores ERNESTO MIGUEL
BANCALARI BENAVIDES, ENRIQUE SABOGAL MORZAN y JOSÉ LUIS
DÍEZ CANSECO CASTAÑEDA, haciendo extensiva la demanda
al pago de intereses, costos y costas; señalan que el
día nueve de abril de mil novecientos noventicuatro,
siendo las dos de la mañana aproximadamente, a la altura
de la cuadra diecinueve de la avenida Javier Prado, su
hijo JUAN FRANCISCO BARRETO NOVOA, de diecinueve años de
edad, sufrió un accidente de tránsito, siendo conducido
a la Clínica Javier Prado, donde al examinarlo se
estableció que el cráneo no presentaba heridas ni
deformación, que abría los ojos al estímulo doloroso,
que localizaba el dolor y que no había deficiencia
motora; debido a que a Clínica no cuenta con tomógrafo,
el paciente fue derivado a la clínica demandada, el
mismo día diecinueve de abril en horas de la mañana,
quedando internado bajo el cuidado y responsabilidad de
los médicos de dicha clínica; que inmediatamente le fue
efectuada la tomografía dando como resultado hematomas
subdural agudo frontoparietal derecho, fractura parietal
derecho y contusión hemorrágica fronto parietal
izquierda; que no obstante que la gravedad de las
lesiones requería una intervención quirúrgica
inmediata, los médicos demandados se limitaron a
suministrarle medicación y observar la evolución del
paciente, actitud negligente que dio lugar a que su hijo
falleciera; que recién el día once, dos días después,
se le practica un nuevo examen neurológico que da como
resultado que el paciente se encontraba en estado de
coma, que no respondía a los estímulos verbales y
presentaba signos de descerebración, siendo intervenido
el mismo día, falleciendo el día dieciocho; que la
pérdida de su hijo ha truncado una vida llena de
porvenir, pues conducía su propio negocio en el distrito
de Miraflores; amparan su demanda en los artículos mil
novecientos sesenta y nueve, mil novecientos setenta y
mil novecientos ochenticinco del Código Civil,
cuatrocientos veinticuatro y siguientes del Código
Procesal Civil; admitida la demanda según autos de fojas
cincuentiocho, por escrito e foja ciento cuatro y
siguientes, contestó de la demanda y contradiciéndola
en los términos que del recurso aparece, reconviniendo
para que los demandados le abonen la suma de tres mil
setecientos veinte dólares americanos; por resolución
de fojas ciento dieciocho, se dio por contestada la
demanda en rebeldía de los codemandados, por escrito de
fojas ciento treintiuno y siguientes los demandados
absolvieron el traslado de la reconvención, citando el
Juzgado a las partes a audiencia de saneamiento procesal,
que se verificó conforme es de verse del acta de fojas
ciento ochentiuno; donde se resolvió las excepciones de
prescripción declarándola fundada, resolución que fue
revocada por el Superior, mediante resolución de fojas
doscientos do, razón por la cual el Juzgado citó a las
partes a Audiencia de Conciliación que se verificó
conforme es de verse del acta de fojas trescientos
sesentiséis y siguientes y del Acta de fojas trescientos
ochentitrés y siguientes; quedando la causa expedita
para sentenciar; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en
materia de prueba es principio rector que quien alega
hechos que constituyen su pretensión o quien los niegue
alegando hechos contrarios, debe acreditarlos, conforme a
lo dispuesto por el artículo ciento noventiséis del
Código Procesal Civil; SEGUNDO: A que en el
presente caso, la acción indemnizatoria se basa en la
alegación de la parte demandante en el sentido que los
demandados habían actuado con negligencia al no
intervenir quirúrgicamente a su hijo, en forma inmediata
a la verificación del accidente de tránsito que aquél
había sufrido; TERCERO: Que, al respecto debe
señalarse que se trata de una responsabilidad de
carácter contractual, derivada del contrato de atención
médica o prestación de servicios entre las partes
intervinientes, tal como lo tiene establecido el Superior
mediante resolución corriente a fojas doscientos dos;
que al respecto debe señalarse que conforme a los
propios términos de la demanda y los de la pericia, que
refieren que de la tomografía axial computarizada,
efectuada al paciente se estableció que entre otras
lesiones presentaba edema cerebral, lo que hacía de alto
riesgo la intervención quirúrgica inmediata, pues
conforme se ha explicado la presión del cerebro por su
crecimiento conllevaría que la masa encefálica saliera
por la abertura hecha por o en la operación, lo que
implicaba riesgo de muerte inmediata, razón por la cual
los médicos optaron por la medicación del paciente; que
la pericia además establece que estando bajo control
permanente el paciente se deteriora neurológicamente
ante el hallazgo de mayor edema cerebral, decidiéndose
por intervención quirúrgica para descomprimir, que en
la audiencia de pruebas de fojas trescientos sesentiséis
los peritos al absolver las preguntas de Juzgados, en el
sentido y la medicina suministrada al paciente era la
adecuada, manifestaron que había sido la correcta y que
no existía mala práctica médica; CUARTO: Que,
la pericia no ha sido objeto de observación, razón por
la cual viene a desvirtuar los fundamentos de la demanda;
QUINTO: Que, la reconvención debe ser desestimada
por improcedente toda vez que por su monto está sujeta a
una sustanciación distinta y el daño que contiene el
otro extremo de la reconvención no ha sido probado; por
tales consideraciones, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo doscientos del Código Procesal Civil,
administrando justicia a nombre de la Nación, FALLO:
Declarando improcedente la reconvención e infundada la
demanda de foja cincuentiuno y siguientes, sin costas ni
costos.
Resolución de la Corte Superior
Resolución No. 726-S
Lima, once de setiembre de mil novecientos
noventiocho.
VISTOS; interviniendo como ponente el señor
Torres Carrasco; por los fundamentos de la sentencia
recurrida; y CONSIDERANDO además: PRIMERO:
Que, en primer término, para la procedencia de una
acción indemnizatoria debe existir una relación de
causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido,
lo que ciertamente no se encuentra acreditado en autos,
habida cuenta las conclusiones de la pericia médica de
fojas trescientos cincuenticuatro, según la cual la
secuencia seguida en el tratamiento del paciente fue el
adecuado a la gravedad de las lesiones sufridas y cuyo
pronóstico de vida era muy desfavorable; SEGUNDO:
Que, la pericia referida fue explicada además, a
iniciativa del juzgado en la audiencia de pruebas de
fojas trescientos sesentiséis sin ninguna observación
por parte de los demandantes, concretándose su defensa a
hacer algunas preguntas aclaratorias, que en modo alguno
desvirtúan el mérito de dicho peritaje; TERCERO:
Que, no habiéndose acreditado la negligencia de los
demandados en la muerte de la víctima, se encuentran
exentos de responsabilidad: CONFIRMARON la
sentencia de fojas trescientos ochentisiete, su fecha
nueve de marzo de mil novecientos ochentiocho, que
declara improcedente la reconvención e infundada la
demanda de fojas cincuentiuno y siguientes; sin costas ni
costos; y los devolvieron; en los seguidos por Juan
Barreto de Osma con Ernesto Miguel Bancalari Benavides y
otros sobre indemnización.
TORRES CARRASCO
CARBAJAL PORTOCARRERO
RAMOS LORENZO
Presentación
Creo que es deber advertir al lector interesado en el
tema que el presente comentario jurisprudencial no es
completo. Ello obedece a dos razones: primero porque no
aborda todos los aspectos vinculados al caso bajo
análisis; segundo porque sólo se plantea una solución
desde la óptica de la legislación vigente sin entrar en
un análisis critico. Ambas razones, tienen un mismo
"responsable": el espacio.
Hechos
- El día 09 de abril de 1994 Juan Francisco
Barreto Novoa de 19 años de edad sufrió un
accidente de tránsito, siendo conducido a la
Clínica Javier Prado. Los médicos que lo
atendieron dispusieron que al paciente se le
hiciera una tomografía, la misma que no podía
hacerse en dicha Clínica debido a que ésta no
contaba con el equipo necesario, lo que motivó
su traslado a la Clínica Anglo Americana, el
mismo día 09 de abril.
- El día 18 de abril de 1994 fallece Juan
Francisco Berreto Novoa.
- Con fecha 16 de abril de 1996, los padres del
paciente, Juan Barreto de Osma y Carlota
Esperanza Novoa Tello de Barreto interpusieron
demanda por indemnización de daños y perjuicios
contra la Clínica Anglo Americana y los Doctores
Ernesto Miguel Bancalari Benavides, Enrique
Sabogal Morzán y José Luis Díez Canseco
Castañeda, por un monto de US $ 10´000,000
(diez millones de dólares americanos) por
concepto de daño moral y económico que les
fuera ocasionado por el fallecimiento de su hijo,
quien de acuerdo con lo demandantes, falleció
debido al descuido y negligencia inexcusable de
los demandados.
- De acuerdo con el fundamento jurídico de la
demanda se entiende que la pretensión reclamada
tiene sustento extracontractual.
- Los demandados dedujeron la excepción de
prescripción conforme al numeral 4 del artículo
2001 del Código civil. La demanda fue notificada
a los demandados el 24 de mayo de 1996.
I. Responsabilidad civil: responsabilidad
contractual y extracontractual
Tradicionalmente la responsabilidad civil se distingue
en responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual. La terminología invita rápidamente a
suponer como criterio distintivo al contrato. Así, la
responsabilidad contractual supone una lesión al
crédito que es contenido de una relación obligatoria
originada por un contrato entre el deudor lesionante y el
acreedor lesionado.
La responsabilidad extracontractual comprendería los
supuestos de lesión de crédito que es contenido de una
relación obligatoria que no tiene como fuente un
contrato (ejemplo: la relación obligatoria constituida
en virtud de la promesa unilateral) y los daños
producidos como consecuencia de la violación del deber
general de no causar un daño a otro.
Nuestro Código civil, en cambio, utiliza un criterio
de distinción diferente: la relación obligatoria. En
tal sentido, el capítulo relativo a "Inejecución
de Obligaciones" comprende la lesión de crédito de
todas las relaciones obligatorias, sean éstas de fuente
contractual como de fuente no contractual. La
responsabilidad extracontractual supone, entonces, la
violación del deber general de no causar un daño a otro
(o los hechos lesivos de los intereses jurídicamente
tutelados en la vida de relación). Dentro de este orden
de cosas debería hablarse, con mayor precisión, de
«responsabilidad obligacional» y de «responsabilidad
no obligacional».
La utilización de la relación obligatoria como
criterio distintivo de la responsabilidad civil ha sido
criticada en España por Fernando Pantaleón quien
sostiene que: "un tratamiento conjunto de las
obligaciones contractuales y legales, o es sólo
aparentemente unitario, o si lo es en realidad,
resultará en buena medida inadecuado". El autor
español considera que el criterio diferenciador debe ser
el contrato.
Un gran sector de la doctrina propugna la unificación
de la responsabilidad civil sobre la base de la
existencia de áreas comunes, aunque se reconocen ciertas
diferencias de detalle. Dentro de esta línea, el Código
Civil Italiano, por ejemplo, ha individualizado algunas
reglas comunes a las dos áreas de responsabilidad y
algunas diferencias de régimen. Así el artículo 2056º
del Código Civil establece:
"2056. Valutazione dei danni.- Il
risarcimento dovuto al danneggiato si debe
determinare secondo le disposizioni degli articoli
1223, 1226 e 1227.
Il lucro cesante è valutato dal giudice con equo
aprezzamento delle circonstanze del caso".
El artículo citado, correspondiente a responsabilidad
extracontractual, remite a normas relativas a la
responsabilidad contractual.
Del mismo modo, la doctrina identifica algunas
situaciones limites donde el mismo hecho dañoso puede
ser calificado como responsabilidad extracontractual y
contractual y, en tal sentido, la doctrina italiana habla
de «concurso» o «cúmulo» de las pretensiones de
responsabilidad contractual y extracontractual.
Visintinti al respecto nos dice que la jurisprudencia:
"...habla preferentemente de concurso de acciones
para reconocer a la víctima la facultad de escoger en
vía alternativa la normatividad que le es más
favorable, y, a veces, de cúmulo, para consentirle
perseguir una ventaja que con el ejercicio de una de las
dos acciones no ha sido alcanzado".
En efecto algún sector doctrinario y jurisprudencial
han considerado que ciertos casos de lesión de crédito
importan, además, una violación del principio neminem
laedere y, por tanto, permitirían a la víctima
«optar» por cualquiera de los dos sustentos. En tal
sentido, la lesión del crédito supone "causar un
daño a otro". Precisamente la regla del «cúmulo»
se impuso en Italia a propósito de la responsabilidad
médica "justificada por el hecho que la negligencia
médica puede manifestarse sea como incumplimiento de la
obligación asumida por el profesional con el contrato de
obra intelectual, sea como hecho generador de un daño
injusto donde se revela como una lesión al derecho a la
salud". En tal sentido, el paciente puede «optar»
por el sustento contractual o extracontractual al
pretender la indemnización por los daños y perjuicios
que se le pudiera haber ocasionado con ocasión de la
atención médica.
El aforismo iura novit curia en la
jurisprudencia peruana
De acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar
del Código civil: "Los jueces tienen la obligación
de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya
sido invocada en la demanda". Con mucho mayor
precisión el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil señala: "El juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido
erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del
petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de
los que han sido alegados por las partes".
Las normas antes citadas expresan el aforismo "iura
novit curia" que literalmente significa "el
tribunal conoce el Derecho"; en virtud de tal
aforismo la Resolución No. 2 del 7 de abril de 1997
(Cuaderno de excepciones del expediente comentado)
señala en el primer considerando:
"Que, se aprecia de los fundamentos de hecho
de la demanda de fojas cincuentiuno, que los
demandantes don Juan Barreto de Osma y doña Carlota
Esperanza Novoa Tello de Barreto, ante la
imposibilidad de practicar un examen especial
denominado "Tomografía", optaron por
trasladar a su hijo Juan Francisco Barreto Novoa,
quien falleciera posteriormente, a la clínica
demandada Anglo Americana, la misma que asintió con
practicar dicho examen y prestar el cuidado y
atención que correspondía, a través de los
médicos y personal a su cargo, por lo que la
relación jurídica existente entre las partes
intervinientes es de naturaleza contractual, no
obstante los fundamentos de derecho que señala la
parte demandante, toda vez que corresponde al órgano
jurisdiccional, en virtud del principio del IURA
NOVIT CURIA, contenido en el artículo sétimo
del Título Preliminar del Código Civil, aplicar la
norma jurídica pertinente".
En virtud de la resolución citada se determinó que
las normas aplicables no eran las de responsabilidad
extracontractual conforme se había planteado en la
demanda sino las normas de la responsabilidad
contractual. La Sala Superior consideró que el
demandante había utilizado incorrectamente la norma
jurídica aplicable a la pretensión en disputa y, por
tanto, procedía citar correctamente la norma que
corresponde al caso.
No obstante, cabe preguntarse si sólo se trata de
citar la norma aplicable al caso. En efecto, la doctrina
admite y, el Código Procesal Civil así lo establece,
que la aplicación del aforismo iura novit curia
tiene límites: 1) el juez no puede fundar su decisión
en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes; y, 2) el juez no puede ir más allá del
petitorio.
Cuando se señala que el juez no puede ir más allá
del petitorio debemos tener en cuenta dos situaciones: 1)
la aplicación del aforismo no puede modificar el objeto
de la pretensión especificado por el titular del
derecho; y, 2) la aplicación del aforismo no puede
modificar el objeto de la pretensión y tampoco incidir
en aspectos colaterales del proceso que determinan de
manera indirecta una variación del objeto de la
pretensión.
En este caso los demandantes demandan una
indemnización por daños y perjuicios y, si bien en
dicha demanda no se precisa expresamente si la
pretensión reclamada tiene sustento contractual o
extracontractual, de las normas que se citan en los
fundamentos jurídicos, se advierte que se trata de
responsabilidad extracontractual.
Como señala Monroy Gálvez: "La precisión en
torno a la naturaleza de la responsabilidad contractual o
extracontractual tiene singular importancia. Así, la
carga de la prueba reposa en forma distinta según sea el
caso; la prescripción extintiva o liberatoria tiene
igualmente distintos plazos". Por tanto, la Sala
Suprema debió limitarse a resolver con arreglo a la
calificación jurídica hecha por el demandante, pues lo
que hizo en realidad, conforme lo explicaremos más
adelante, fue modificar el objeto de la pretensión.
II. La atención médico-quirúrgica de emergencia
a) La atención médico-quirúrgica en la Ley General
de Salud
La Ley No. 26842, Ley General de Salud, se refiere a
la atención médico-quirúrgica de emergencia; no
obstante, dicha Ley remite al Reglamento para establecer
los criterios de calificación de la situación de
emergencia y, dicho Reglamento a la fecha no ha sido
promulgado.
El artículo 3 de la Ley No. 26842 señala lo
siguiente:
"Toda persona tiene derecho a recibir, en
cualquier establecimiento de salud, atención
médico-quirúrgica de emergencia cuando lo necesite
y mientras subsista el estado de grave riesgo para su
vida o su salud.
El reglamento establece los criterios para la
calificación de la situación de emergencia, las
condiciones de reembolso de gastos y las
responsabilidades de los conductores de los
establecimientos".
El artículo 39 de la Ley No. 26842, a su vez,
dispone:
"Los establecimientos de salud, sin
excepción, están obligados a prestar atención
médico-quirúrgica de emergencia, a quien la
necesita y mientras subsista el estado de grave
riesgo para su vida o salud, en la forma y
condiciones que establece el reglamento".
A falta del Reglamento podríamos señalar como
situación de emergencia aquella en que la vida o la
salud del paciente se encuentra en peligro inminente.
Esto significa que si una persona llega a un
establecimiento de salud en estado de grave riesgo para
su vida o su salud se encuentra bajo el ámbito de la Ley
No. 26842.
Toda persona cuya salud o vida se encuentra en riesgo
grave tiene derecho a utilizar los servicios
médicos-quirúrgicos de cualquier institución pública
o privada dedicada a la salud, y, por el otro lado, los
establecimientos de salud están obligados a prestar
atención médico-quirúrgicas, en tanto subsista la
situación de emergencia, de quien lo necesite.
¿Podríamos sostener que la Ley No. 26842 constituye
una relación obligatoria entre la persona que se
encuentra en situación de emergencia y el
establecimiento de salud? Desde esta perspectiva
¿estamos frente a una relación obligatoria de fuente
heterónoma? O, más bien ¿se trata de un deber general
impuesto a todo establecimiento de salud?
b) Deber Jurídico General, Deberes Jurídicos
Particulares y la Obligación
Como señala Hernández Gil "la obligación
aparece inserta en la categoría jurídica, técnicamente
más amplia, del deber jurídico". En tal sentido la
doctrina distingue tres conceptos: el deber jurídico
general, los deberes jurídicos particulares y las
obligaciones.
El deber jurídico general expresa la fuerza
obligatoria de las normas jurídicas. En tal sentido el
sujeto de derecho está sometido a las normas y, por
tanto, debe cumplirlas o atenerse a ser sancionado en
caso de transgredirlas.
Los deberes jurídicos particulares "son aquellos
que inciden sobre quienes se sitúan, en concreto, en la
esfera de actuación de determinadas normas. Se da en el
seno de una relación jurídica. No se trata del general
deber de acatar las normas, sino de observar un
comportamiento hacia otras personas". Este deber
jurídico se contrapone, en la relación jurídica, a un
derecho subjetivo.
La obligación, como se ha dicho, es un deber
jurídico, pero no todos los deberes jurídicos son
obligaciones. Cabe entonces preguntarse ¿cuáles son las
notas características y diferenciadoras de la
obligación?
La relación obligatoria presupone una relación de
intercambio a través de la cual un sujeto recurre a la
cooperación de otro sujeto con el fin de satisfacer
necesidades; ello es generado básicamente por un
fenómeno de escasez, lo que permite advertir que toda
relación obligatoria conlleva una operación económica.
c) Contratos Forzosos o Constitución Heterónoma de
Relaciones Obligatorias
Siguiendo a Díez-Picazo distinguiremos dos tipos de
fuentes: la primera es la autonomía de la voluntad
(poder autónomo) y la segunda es la soberanía del
Estado (poder heterónomo).
La primera fuente de relaciones obligatorias está
constituida por el acto jurídico como cauce de
expresión de la autonomía privada, el más típico acto
jurídico constitutivo de relaciones obligatorias es el
contrato. En todos los demás casos donde la relación
obligatoria no nace como consecuencia de la voluntad de
los individuos podemos hablar de la constitución
heterónoma de la relación obligatoria, en tal caso:
"La relación se crea por obra de un poder que es
independiente de la voluntad de los sujetos".
La constitución heterónoma de las relaciones
obligatorias se produce:
- de un acto de un órgano estatal a quien el
ejercicio del poder que ostenta le autoriza a
constituir relaciones jurídicas de derecho
privado entre los particulares. Entre estos actos
podemos distinguir: los actos administrativos y
los actos judiciales; y,
- de supuestos legalmente tipificados. "En
tales casos basta la producción o la aparición
en la realidad social del supuesto de hecho
previsto por la norma para que automáticamente
pueda considerarse como nacida una
obligación". Entre estas podemos
distinguir: a) aquellas que tienden a reparar o a
restituir un equilibrio patrimonial roto como
consecuencia de un acto ilícito o de una
atribución injustificada; y, b) aquellas que
nacen de una situación.
La constitución heterónoma de las relaciones
obligatorias supone la intervención del Estado en el
derecho patrimonial sustituyendo la iniciativa de los
particulares para establecer relaciones de cooperación
entre ellos, lo que da lugar al llamado «contrato
forzoso».
La doctrina denomina contrato forzoso aquel que la ley
obliga a celebrar o dar por celebrado. Los contratos
forzosos se clasifican en: contratos forzosos ortodoxos y
contratos forzosos heterodoxos.
El contrato forzoso ortodoxo comprende dos momentos:
primero el mandato legal que exige contratar y, después,
el obligado a contratar procede a celebrar el contrato
respectivo pudiendo elegir a la contraparte y discutir el
contenido negocial.
El contrato forzoso heterodoxo se caracteriza porque
la ley constituye el contrato de manera inmediata.
La doctrina de manera mayoritaria, sin embargo, recusa
la expresión "contrato forzoso" pues considera
que "contrato y forzosidad" son términos
contradictorios.
Para nosotros la expresión "contrato forzoso
heterodoxo" supone una "contradictio in
terminis" por lo que preferimos hablar de relación
obligatoria de fuente heterónoma o simplemente relación
obligatoria heterónoma para referirnos a las relaciones
obligatorias que se generan por un acto de soberanía
estatal.
En tal sentido, la Ley General de Salud, impone una
relación obligatoria entre el establecimiento de salud
con la persona que se encuentre en situación de
emergencia; en otras palabras, ambos se ven inmersos
"...en una relación jurídica similar a la que
habría creado un contrato, sin su voluntad y aun contra
su voluntad".
En las resoluciones que se comentan se asume la
existencia de un contrato conforme se desprende del
primer considerando de la Resolución No. 2 de fecha 07
de abril de 1997 señala:
"Que, se aprecia de los fundamentos de hecho
de la demanda de fojas cincuentiuno, que los
demandantes don Juan Barreto de Osma y doña Carlota
Esperanza Novoa Tello de Barreto, ante la
imposibilidad de practicar un examen especial
denominado "tomografía", optaron por
trasladar a su hijo Juan Franciso Barreto Novoa quien
falleciera posteriormente a la Clínica demandada
Anglo Americana, la misma que asintió con practicar
dicho examen y prestar el cuidado y atención que
correspondía, a través de los médicos y personal a
su cargo, por lo que la relación jurídica existente
entre las partes intervinientes es de naturaleza
contractual..." (el subrayado es nuestro).
La Sala Superior asume la existencia de un
«contrato» entre los padres de Juan Francisco Barreto
Novoa y la Clínica Anglo Americana, por el hecho que
ellos deciden trasladar a su hijo a la Clínica y por el
hecho que la Clínica asiente prestar el cuidado y
atención que correspondía. Sin duda alguna no toma en
consideración el Decreto Ley No. 19609 vigente a la
fecha (hoy Ley No. 26842, Ley General de Salud) y, por
tanto, no aprecia que en este caso se establece una
relación obligatoria heterónoma entre el paciente en
estado de emergencia y el establecimiento de salud.
Desde un punto de vista, podría decirse que esta
fenómeno de imposición coincide con una política de
protección al derecho de salud del que gozan todos los
sujetos. Desde otro punto de vista, podría decirse que
la situación de emergencia del paciente, es decir el
estado de gravedad en la que se encuentra, supone
elevados costos de transacción que puede deberse en
algunos casos a la incapacidad de la víctima (estado de
inconsciencia), en otros casos al tiempo (la situación
es de extrema gravedad que no permite a las partes
discutir las condiciones). En tal sentido, el legislador
impone la relación obligatoria para aplicar, en caso de
lesión del crédito, las normas relativas a la
"Inejecución de obligaciones", que sería la
reconstrucción del «contrato perfecto» y la
imputación de los riesgos sobre los que las partes no se
han puesto de acuerdo.
En otras palabras, el legislador, a través del
derecho de contratos, reconstruye el «contrato
perfecto» "en aquello sobre lo que las partes no se
han puesto de acuerdo a consecuencia de los altos costes
de transacción". La pregunta que debemos
formularnos es la siguiente: en el caso ¿deben aplicarse
las normas de responsabilidad contractual o las de la
responsabilidad extracontractual?
Bullard contestaría diciendo que "la diferencia
entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual no radica en la existencia o no de un
contrato entre las partes, sino en la posibilidad que
ante una situación, en la que se considera necesaria una
correcta asignación de los recursos y de los riesgos, el
sistema de contratación pueda resolver el problema de
manera idónea o esté impedido de hacerlo".
d) ¿En qué consiste la obligación del
establecimiento de Salud?
De acuerdo con el artículo 39 de la Ley General de
Salud los establecimientos de salud están obligados a
prestar atención médico-quirúrgica de emergencia, lo
que obviamente constituye la obligación de prestar un
servicio.
Sin embargo, no podemos considerar que se trata de una
relación obligatoria con prestaciones recíprocas, por
el hecho que quien recibe los servicios deba reembolsar
los gastos en que incurra el establecimiento de salud.
En efecto, el paciente se aprovecha de los servicios
llevados a cabo por el establecimiento de salud por
tanto, de no pagar los gastos en que éste incurra,
obtendría un beneficio evitando un gasto que de otra
manera hubiera tenido que hacer; es decir, estaríamos
ante lo que se conoce como un «enriquecimiento
negativo» («damnum cessans»). En tal sentido, el
reembolso de los gastos tiene como justificación el
enriquecimiento sin causa.
Esto es importante puesto que no será posible
aplicar, por ejemplo, la excepción de incumplimiento
regulada en el artículo 1426 del Código civil, de tal
manera que el establecimiento de salud no puede negarse a
prestar el servicio mientras no se reembolsen los gastos.
e) Obligaciones de medios y de resultados
De acuerdo con el artículo 39 de la Ley General de
Salud los establecimientos de salud están obligados a
prestar "atención médico-quirúrgica de
emergencia", ¿en qué consiste dicha prestación?
La emergencia supone que el paciente se encuentra en
situación de grave riesgo para la vida o la salud, por
tanto ¿a qué se encuentra obligado el establecimiento
de salud?
De acuerdo con el Código civil la prestación, objeto
de la relación obligatoria, puede ser de dar, hacer y no
hacer. La atención médico-quirúrgica de emergencia se
encuadra en las relaciones obligatorias con prestación
de hacer. Las relaciones obligatorias con prestación de
hacer son aquellas que tienen por objeto el cumplimiento
de una actividad material.
Asimismo, la doctrina distingue las obligaciones, en
especial las que tiene como objeto una prestación de
hacer en: las obligaciones de medios y de resultados.
Desde que en 1925 Demogue en su libro «Traité des
obligations en général» propuso diferenciar las
obligaciones en obligaciones de medios («obligations de
moyen») y obligaciones de resultado («obligations de
resultant»), esta distinción ha sido ampliamente
discutida en la doctrina y en la práctica
jurisprudencial.
Tal distinción se plantea, especialmente, a
propósito de las relaciones obligatorias con prestación
de hacer, no obstante, tal distinción comprende también
las relaciones obligatorias con prestación de dar y de
no hacer, aunque en ellas "no se plantea la
disyuntiva que surge cuando la obligación es de
hacer".
El caso del médico es, sin duda, el ejemplo
arquetípico en la doctrina, de prestación de actividad
o de medios. En tal sentido Jordano Fraga nos dice:
"El médico cumple su obligación, cuando desarrolla
o despliega el conjunto de curas y atenciones, en las
fases diagnósticas, terapéutica y recuperatoria, que
son exigibles de un profesional o especialista normal, en
las circunstancias del caso, además de atender en todas
ellas las exigencias de la deontología profesional"
y luego añade "Habiendo desplegado esas curas y
atenciones, el médico cumple, pues es éste el contenido
de su prestación, aquello a lo que se obliga, aunque el
paciente no haya sanado, no se recupere en su salud, no
obtenga la curación apetecida. Es el conjunto de curas
litigentes –técnicamente correctas- lo que el
médico debe, y no la curación o sanación, a la que
ciertamente, tales curas se encaminan". En tal
sentido las curas y atenciones son los medios y la
curación el resultado.
Franzoni nos explica, en cambio, que la inclusión de
las obligaciones del médico-cirujano entre las
obligaciones de resultado tiene lugar a partir de una
presunción, así señala: "...en el supuesto en que
la intervención fuera de fácil ejecución
–considerada así por contarse entre aquellas
intervenciones en las que la ciencia médica ha
alcanzado, desde hace tiempo, la seguridad del éxito, y
para las cuales la estadística suministra índices de
altísima probabilidad de eficiencia- la falta de
obtención del resultado permite presumir la negligencia
del profesional". Este sería el caso, por ejemplo,
de una operación de amígdalas.
Cabanillas cita la sentencia del Tribunal Supremo
español del 7 de febrero de 1990 en la cual se considera
que la obligación del médico siempre será aleatoria
(salvo acuerdo diferente de las partes) pues "no hay
posibilidad de asegurar normalmente en ningún caso el
definitivo resultado de la actividad médica siempre
influible por el coeficiente de innumerables e
inesperados factores ajenos a la propia normal actividad
profesional del médico".
La objeción que se hace a la distinción es que toda
prestación, objeto de la relación obligatoria, está
dirigida a un concreto resultado que satisface el
interés del acreedor; por tanto, la conclusión lógica
es que toda obligación es de resultados.
Jordano Fraga admite que toda obligación está
dirigida a un determinado resultado pero advierte
"que el contenido de ese resultado debido (la propia
prestación debida), puede definirse o configurarse de
distintas maneras", así en un caso el resultado
debido por el deudor, es la realización del
"opus" debido; en el segundo caso, el resultado
debido es el solo despliegue de una conducta, dirigida a
la consecución de un resultado que queda fuera de los
debido por el deudor.
En tal sentido el artículo 1755 del Código civil
señala:
"Por la prestación de servicios se conviene
que éstos o su resultado sean proporcionados por el
prestador al comitente" (el subrayado es
nuestro).
Parece entonces claro que el Código civil peruano
considera que puede ser contenido de la prestación de
servicios o bien los servicios mismos o bien el resultado
de dichos servicios. Así, el contrato de locación de
servicios generaría una obligación de medios y el
contrato de obra constituiría una obligación de
resultados.
En tal sentido cuando la obligación es de resultados
el deudor cumple sólo con la obtención del
"opus", en el caso de las obligaciones de
medios el deudor cumple con el despliegue de una
actividad diligente aunque no se alcance el concreto
"opus". En tal sentido la prestación de hacer
puede configurarse de distintas maneras: como obligación
de medios o como obligación de resultado.
Ahora bien el criterio decisivo para precisar cuando
una obligación es de actividad o de resultado es la
voluntad de las partes, por tanto, si en un contrato de
servicios médicos, el médico garantiza la plena
curación del enfermo, la obligación se configuraría
como de resultado.
Cuando las partes no precisan si la obligación es de
medios o de resultados la doctrina ha establecido una
serie de criterios o, incluso, se ha establecido un
elenco de las principales obligaciones de medios y de
resultados. El criterio más invocado por la doctrina es
le carácter aleatorio del resultado; así si la
consecución del resultado es aleatoria la obligación es
de medios, de lo contrario será de resultados.
Jordano Fraga al respecto señala: "Si, como
queda dicho, obligaciones de medios y obligaciones de
resultado son dos formas de configurar el contenido de la
prestación debida de un facere, se comprenderá
fácilmente que, como también queda previamente
apuntado, la relevancia de tal distinción se sitúa,
fundamentalmente, en el terreno del cumplimiento de la
obligación".
De ésta manera si el contenido de la prestación nos
define lo que el deudor debe hacer para cumplir; de la
misma manera, nos servirá para determinar los supuestos
de lesión de crédito.
En tal sentido, una vez establecido un supuesto de
lesión de crédito como presupuesto de hecho debe seguir
el juicio de responsabilidad; es decir, si el deudor que
lesiona el crédito responde o es liberado de toda
responsabilidad.
Así, el artículo 1321 del Código civil señala:
"Queda sujeto a la indemnización de daños y
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo,
culpa inexcusable o culpa leve...". Por tanto,
primero deberá determinarse que «el deudor no ejecutó
sus obligaciones».
Jordano Fraga dice: "...el deudor de una
obligación de hacer de medios, que prueba que ha
desarrollado, en su actividad de cumplimiento, la
diligencia debida según la obligación, queda exento de
toda responsabilidad contractual, pero ello, porque así
demuestra el cumplimiento de su obligación, no porque
esté dando una prueba liberatoria específica". El
autor español se refiere a la «ausencia de culpa» como
prueba liberatoria específica. Más adelante el autor
afirma: "En resumen, el deudor de una obligación de
hacer de medios que despliega, al cumplirla, exactamente
la conducta diligente debida, queda, sí, exento de
responsabilidad contractual, pero no porque no habiendo
cumplido, o no exactamente, su obligación, aporte una
(contra) prueba liberatoria específica (...), sino
porque, habiendo cumplido exactamente su obligación,
elimina de raíz la planteabilidad misma de toda
cuestión de responsabilidad contractual (al eliminarse,
entonces, su necesario presupuesto: la falta de
cumplimiento o de exacto cumplimiento".
Por otro lado debemos tener en cuenta que si bien la
lesión del crédito es presupuesto necesario de todo
juicio de responsabilidad no es, en cambio, suficiente
para afirmar la responsabilidad contractual del deudor
lesionante. En tal sentido, una vez determinada la
lesión del crédito a través de los mecanismos
probatorios queda por establecer si esa lesión de
crédito está o no justificada.
Como señala Lobato Gómez: "La principal
virtualidad de la distinción de las obligaciones de
medios y obligaciones de resultado, estaría según el
parecer mayoritario en el régimen de la prueba o, más
concretamente, en la manera de repartir la carga de la
prueba del incumplimiento".
En cualquier clase de obligación corresponde al
acreedor probar: 1) la existencia de la relación
obligatoria que lo une con el deudor (la causa que la
origina); 2) la lesión del crédito por parte de deudor;
y, 3) los daños que se hayan derivado de dicha lesión
(tanto su existencia, su importe y la relación de
causalidad).
En las obligaciones de medios corresponde al acreedor
probar que la conducta de cumplimiento del deudor no
alcanzó el nivel de diligencia debido. Ello porque, como
se ha dicho, el acreedor que pretende la responsabilidad
contractual ha de probar la lesión de crédito.
Esto, sin embargo parece contradecir lo señalado por
el artículo 1329 del Código civil: "Se presume que
la inejecución de la obligación, o su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del
deudor". La doctrina extranjera que defiende la
distinción de las obligaciones explicaría esta
contradicción señalando que dicho artículo resulta de
aplicación sólo para las obligaciones de resultado,
donde, precisamente la falta de obtención del
"opus" permitiría presumir la culpa, pero no
en las obligaciones de medios, las cuales quedarían
sustraídas de esta regla, y en ellas sería el acreedor
el que habría de probar la culpa del deudor.
Como indica Lobato Gómez: "...si el deudor asume
una obligación de medios, la carga de la prueba de la
culpa pesa sobre el acreedor. Será éste quien ha de
probar, para determinar el incumplimiento, que el deudor
no se ha conducido con la diligencia debida y, por tanto,
ha incurrido en culpa".
Podría decirse, entonces, que en las obligaciones de
medio lesión del crédito y culpa prácticamente se
confundan. La prueba de la negligencia del deudor es la
prueba de la lesión del crédito.
III. Nivel de diligencia debido por el
establecimiento de salud
a) La responsabilidad por culpa del profesional
médico
Se trata como hemos adelantado de la prestación de
servicios que implican la solución de asuntos
profesionales, en otras palabras se trata de una
prestación inherente a una actividad profesional,
concretamente a una actividad médica. Del mismo modo se
trataría de una obligación de medios en la cual el
deudor cumple siempre que realice una actividad diligente
¿Cuál es el nivel de diligencia debido por el
profesional médico?
El artículo 1176 del Código civil italiano
establece:
"Diligenza nell’adempimento.-
Nell’adempiere l’obbligazione il debitore
debe usare la diligenza del buon padre di famiglia.
Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti
all’esercizio di un’áttività
professionale, la diligenza debe valutarsi con
riguardo alla natura dell’attività
esercitata".
El artículo citado establece un nivel de diligencia
para el cumplimiento de cualquier obligación:
«diligencia del buen padre de familia» y el nivel de
diligencia para el caso de obligaciones inherentes al
ejercicio de una actividad profesional, en la cual la
diligencia debe valuarse con referencia a la naturaleza
de la actividad ejercitada.
Bianca comentando este artículo señala: "Desde
este punto de vista puede decirse que el empeño del
profesional es superior al del deudor común. Pero se
tiene presente que el criterio aplicable es siempre el de
la normal diligencia, en cuanto el profesional debe
emplear la pericia y los medios técnicos adecuados al
estándar profesional de su categoría".
El artículo 1314 del Código civil peruano establece
que:
"Quien actúa con la diligencia ordinaria
requerida, no es imputable por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso".
Concordado con el artículo 1320 del mismo Código
diríamos que el deudor debe actuar con la diligencia
ordinaria "exigida por la naturaleza de la
obligación y que corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar".
El artículo 1314 del Código civil consagra la
responsabilidad por culpa en materia de responsabilidad
«obligacional», en tal sentido, el deudor responde de
un determinado daño si al causarlo no ha observado una
determinada pauta de diligencia. Esto supone, entonces,
que se le impone al deudor unos gastos tendientes a
evitar los daños, con cuya realización queda dispensado
del respectivo resarcimiento. Si no cumple con esta pauta
de diligencia, queda obligado a indemnizar. Obsérvese
que no se trata de evitar el daño a cualquier costo, se
establece un gasto óptimo de prevención.
Normalmente las legislaciones han establecido un
"standard" de diligencia, así, por ejemplo el
comportamiento que debe tener el «buen padre de
familia» o el comportamiento del «buen profesional».
Especial atención merece el artículo 1762 del
Código civil peruano referido al contrato de prestación
de servicios señala:
"Si la prestación de servicios implica la
solución de asuntos profesionales o de problemas
técnicos de especial dificultad, el prestador de
servicios no responde por los daños y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable".
No se trata pues de una responsabilidad agravada a
cargo del profesional, sino todo lo contrario, el
profesional se coloca una posición de menor
responsabilidad puesto que sólo responde, cuando la
prestación implica solución de problemas de especial
dificultad, por los daños y perjuicios, en caso de dolo
o culpa inexcusable.
Muchos autores nacionales han criticado el artículo
1762 del Código civil peruano pues otorgaría a los
profesionales una situación más beneficiosa respecto a
otros sujetos. Bianca comentando el artículo 1176 del
Código civil italiano señala: "La interpretación
doctrinal prevaleciente de tal norma es en el sentido que
el profesional responde solo por el dolo o culpa grave
cuando la ejecución de la prestación requiere de una
pericia superior a aquella ordinaria de su categoría. En
tal caso la culpa grave consiste en la explicación de
las nociones mínimas y técnicas que el profesional
genérico debe poseer en relación a prestaciones
especializadas. El profesional genérico debe percatarse
de la especial dificultad de la prestación y hacer
presente al cliente la necesidad de requerir la
intervención de un especialista".
En tal sentido, el nivel de diligencia exigido
tratándose de obligaciones inherentes al ejercicio de
una actividad profesional el del "buen
profesional". Sin embargo, cuando la ejecución de
la prestación requiere de una pericia superior a la
ordinaria, el profesional genérico no es responsable por
no tener los conocimientos especializados, pero si
responderá si no se percata de la necesidad de recurrir
al especialista. Así, por ejemplo, piénsese en el
profesional en medicina general con relación al
profesional especializado en neurología.
El legislador debe ser cuidadoso al momento de regular
la responsabilidad profesional, en especial la médica
pues ello podría desincentivar la solución de problemas
de especial dificultad, frente al riesgo de ser
demandados.
Así José Fornes, al respecto señala: "El
resultado puede ser que, presa del miedo e indefenso, no
practique experiencias que las novedades científicas y
técnicas ponen a su alcance; que huya, como empieza a
ocurrir en otros países, de las especialidades con mayor
riesgo; que se exceda en pruebas y diagnósticos que
hacen todavía más lenta la medicina, incidiendo,
quizá, en las tan famosas como penosas listas de espera;
que no haga intervenciones que conlleven algún riesgo,
aunque sea menor". Esto es lo que se ha venido a
llamar «medicina defensiva» y, sin duda alguna,
podríamos generar médicos temerosos de tomar decisiones
graves en procesos vitales.
Martínez López de Letona comenta que en Estados
Unidos de América un gran número de obstretas ha
derivado hacia la ginecología para no tener que
enfrentarse, ya jubilados, a una posible reclamación por
el mal rendimiento estudiantil de algunos niños nacidos
bajo su cuidado, atribuido a un real o supuesto daño
cerebral producido durante el parto.
De acuerdo con el artículo 36 de la Ley General de
Salud:
"Los profesionales, técnicos y auxiliares a que
se refiere este capítulo, son responsables por los
daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el
ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus
actividades".
El artículo 36 de la Ley General de Salud consagra la
responsabilidad por culpa tratándose de las obligaciones
asumidas por los profesionales, técnicos y auxiliares en
salud. Dicha norma se refiere a tres conceptos:
negligencia, imprudencia e impericia.
Cabe advertir que en el caso de una situación de
emergencia el paciente no puede influir ni en la
probabilidad de que se produzcan resultados dañosos ni
en la cuantía de los mismos. Es decir estamos frente a
un supuesto de responsabilidad en la causación
unilateral de daño por el causante, así como, por
ejemplo, en el caso de un accidente de aviación donde
los pasajeros no pueden hacer mucho para evitarlo.
- Responsabilidad del establecimiento de salud por
los terceros que utiliza en el cumplimiento de su
obligación.
Tratándose de una obligación a cargo de una
establecimiento de salud resulta claro que éste se
valdrá de terceros para ejecutar la prestación. En tal
sentido, el artículo 1325 del Código civil dispone:
"El deudor que para ejecutar la obligación
se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o
culposos de éstos, salvo pacto en contrario".
Aquí se produce una disociación entre el sujeto
responsable (el deudor) y el sujeto causante del daño
(los terceros); esto es lo que se conoce como
«responsabilidad civil indirecta».
El presupuesto de la responsabilidad del deudor por el
hecho de los terceros de que se vale son:
- El tercero es la persona de la cual se vale el
deudor para cumplir su obligación.
- El tercero no requiere tener una relación de
dependencia con el deudor, basta que el tercero
actúe por encargo del deudor. Por tanto, si el
encargo es recibido por el mismo acreedor
entonces no estaríamos, en principio, frente al
supuesto del artículo 1325. No hay encargo del
acreedor cuando éste se limita a elegir entre el
personal del deudor.
- El deudor responde del hecho doloso o culposo del
tercero. Si se trata de un contrato de
prestación de servicios y el tercero es un
profesional deberá tenerse en consideración el
artículo 1762 del Código civil.
- El tercero no tiene relación con el acreedor por
tanto no responde frente a éste. No obstante, si
se "trata de un hecho que lesiona intereses
tutelados en la vida de relación, el auxiliar
responderá directamente por ilícito
extracontractual (ejemplo; el cliente internado
en una clínica sufre lesiones por culpa de un
auxiliar de la clínica)".
- Para que el deudor responda por el hecho del
tercero el hecho del tercero debe tener conexión
con el encargo conferido.
La Ley General de Salud, sin embargo, establece una
responsabilidad distinta. Así, el artículo 48 señala:
"El establecimiento de salud o servicio
médico de apoyo es solidariamente responsable por
los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente,
derivados del ejercicio negligente, imprudente o
imperito de las actividades de los profesionales,
técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste
con relación de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daños y
perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber
dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que
ellos se produjeran, siempre que la disposición de
dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del
servicio que ofrece".
En efecto, tratándose de una relación obligatoria
heterónoma, en principio, la norma que debería ser
aplicada es el artículo 1325 del Código civil, no
obstante la Ley General de Salud establece una
regulación distinta pues establece una responsabilidad
solidaria entre el establecimiento de salud y los
terceros (profesionales, técnicos o auxiliares) que se
desempeñen en éste con relación de dependencia.
Vale decir que la responsabilidad del establecimiento
de salud y la de los terceros (profesionales, técnicos y
auxiliares) será solidaria en la medida que los terceros
tengan con aquél una relación de dependencia.
¿Qué pasa si no existe una relación de dependencia?
En tal caso sería de aplicación el artículo 1325 del
Código civil y el establecimiento de salud responderá
en su calidad de deudor de la obligación de prestar
atención médico-quirúrgica de emergencia, pero en este
caso debemos tener en cuenta el artículo 36 de la Ley
General de Salud, con lo cual también responden los
profesionales, técnicos o auxiliares de los que se valga
el establecimiento de salud sin relación de dependencia.
Pero esto responderán "extracontractualmente"
pues no les une una relación obligatoria con el
paciente.
¿Podría el paciente elegir a "su médico"
para que realice la atención médico-quirúrgica de
emergencia en un establecimiento de salud ajeno a la
actividad de dicho médico?
En este caso "su médico" no califica como
tercero para fines del artículo 1325 del Código civil y
tampoco se daría el supuesto del artículo 48 de la Ley
General de Salud pues no hay relación de dependencia. En
tal caso somos de la opinión que el establecimiento de
salud no responde por los daños y perjuicios que se
ocasionan al paciente, derivado del ejercicio negligente
, imprudente o imperito de las actividades de dicho
médico. No obstante, creemos que si sería responsable
por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente
"por no disponer o brindar los medios que hubieran
evitado que ellos se produjeron, siempre que la
disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a
la naturaleza del servicio que ofrece".
IV. La autorización por el paciente o por la
persona llamada legalmente a hacerlo
El artículo 40º de la Ley General de Salud, señala:
"Los establecimientos de salud y los
servicios médicos de apoyo tienen el deber de
informar al paciente y sus familiares sobre las
características del servicio, las condiciones
económicas de la prestación y demás términos y
condiciones del servicio, así como los aspectos
esenciales vinculados con el acto médico.
Ningún establecimiento de salud o servicio
médico de apoyo podrá efectuar acciones que
correspondan a acto que no haya sido previamente
autorizados por el paciente o por la persona llamada
legalmente a hacerlo, si correspondiere, o estuviere
impedido de hacerlo, de conformidad con lo que
establece el reglamento de la presente ley.
Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo
precedente la atención de emergencia destinada a
enfrentar la situación que pone en peligro inminente
la vida o a salud del paciente".
Queda claro que ningún establecimiento de salud
podrá efectuar un acto médico a ninguna persona sin su
autorización salvo en el caso de la atención
médico-quirúrgica destinada a enfrentar la situación
de emergencia.
La excepción establecida en el último párrafo del
artículo anteriormente transcrito puede responder a dos
razones:
- La situación de emergencia podría suponer que
el paciente se encuentra imposibilitado de
prestar su autorización y que las personas
legalmente llamadas a hacerlo no se encuentran
presentes; pero también,
- Podríamos suponer que en la situación de
emergencia el establecimiento de salud deberá
realizar todas las acciones que se estimen
necesarias; sin requerir la autorización del
paciente ni de las personas legalmente llamadas a
hacerlo.
Esta última, en la práctica, parece no ser aplicada,
así, por ejemplo, en el caso de algún paciente cuyas
creencias religiosas impidan la transfusión de sangre.
¿Podría el paciente negarse a recibir una transfusión
de sangre encontrándose en situación de emergencia? En
principio, podríamos pensar que, en ese caso el
profesional médico deberá buscar alguna alternativa a
la transfusión, pero ¿si no la hay? En tal supuesto
debemos tener presente el artículo III del Título
Preliminar de la Ley General de Salud que señala:
"El derecho a la protección de la salud es
irrenunciable". Del mismo modo el artículo IX que
dispone: "La norma de salud es de orden público y
regula materia sanitaria, así como la protección del
ambiente para la salud y la asistencia médica para la
recuperación y rehabilitación de la salud de las
personas" y luego añade "Nadie puede pactar en
contra de ella".
En tal sentido, somos de la opinión que el
establecimiento de salud, en el ejemplo antes señalado,
deberá realizar la transfusión de sangre si se
considera que no hay otra alternativa, salvo que el
paciente (o la persona llamada legalmente a hacerlo),
decida la atención por "su médico", en cuyo
caso, como hemos visto, el establecimiento de salud no
responderá por los daños y perjuicios que se ocasione
al paciente, derivado del ejercicio negligente,
imprudente e imperito de las actividades de dicho
médico.
Si a pesar de la excepción establecido en el
artículo 40 de la Ley General de Salud, se solicita y
obtiene la autorización del cliente o de las personas
llamadas legalmente hacerlo, no debe ser considerado como
una aceptación de los riesgos. El médico siempre
deberá emplear el nivel de diligencia debido.
V. Sujetos activos de la responsabilidad civil
De acuerdo con la Resolución que se comenta la Sala
Superior determinó que la pretensión demandada tenía
sustento contractual y consideró que existía una
relación obligatoria contractual (contrato de atención
médica o de prestación de servicios) entre los
demandantes Juan Barreto de Osma y Carlota Esperanza
Novoa Tello de Barreto, padres de la víctima y los
demandados: el establecimiento de salud, la Clínica
Anglo Americana, así como los médicos Ernesto Miguel
Bancalari Benavides, Enrique Sabogal Morzan y José Luis
Díez Canseco Castañeda.
Para nosotros, en cambio, existe una relación
obligatoria heterónoma entre Juan Francisco Barreto
Novoa, el paciente y el establecimiento de salud. Por
tanto, al demandar los padres podrían hacerlo bajo dos
supuestos: por derecho propio o por transmisión.
Bidart Hernández señala: "...una persona puede
plantear la acción de responsabilidad, ya sea por
derecho propio (porque el daño le ha afectado
directamente o por repercusión en su persona o en sus
bienes), ya sea por transmisión (cuando es titular
derivado de la misma, habiendo recibido sus derechos a
ella por herencia, donación, o cesión de un derecho
ajeno), y que estas dos calidades pueden
acumularse". Por tanto, una persona puede pretender
la reparación de los daños y perjuicios: 1) por derecho
propio; o 2) por transmisión. Veamos como podemos
aplicar ésto al caso materia de análisis.
1) Titulares por derecho propio
En caso de lesión de crédito corresponde al acreedor
pretender la reparación por los daños y perjuicios que
dicha lesión le hubiera causado. Por tanto, en
principio, sería la persona que se encontraba en estado
de emergencia quien podría pretender la reparación.
Esto no es posible, obviamente, cuando el acreedor
fallece.
Se habla de "daños reflejos" para referirse
a los daños causados a personas distintas a la víctima,
así, por ejemplo, el accidente que causa la invalidez de
una persona que comporta gastos de asistencia a cargo de
los padres.
No obstante como señala Bianca: "Si bien se
encuentra afirmada la resarcibilidad en general de los
daños reflejos, debe decirse con firmeza que una
pretensión resarcitoria del «tercero» no es como tal
admisible. El derecho de resarcimiento corresponde a
quien es portador de un propio interés jurídicamente
tutelado".
Hay casos en los cuales el hecho lesivo afecta
directamente una pluralidad de intereses, autónomamente
identificables y tutelados. Así la jurisprudencia
italiana ha reconocido a los familiares de la víctima de
un homicidio el resarcimiento del daño por la pérdida
de la prestación de asistencia que estos recibían de la
víctima. En tal caso los familiares ejercen un propio
derecho del resarcimiento por los daños que ellos han
sufrido directamente.
En el campo de la responsabilidad contractual el
deudor que deba resarcir la lesión del interés de un
tercero distinto al acreedor no responderá a título
contractual sino a título extracontractual "siempre
que su incumplimiento integre (también) los extremos del
ilícito". Así, por ejemplo, A entrega a B un bien
de propiedad de C en depósito. El bien se destruye como
consecuencia de un incendio provocado como por una
negligencia de B. C, que no es acreedor de B en la
relación obligatoria de depósito puede pretender el
resarcimiento por lesión a su derecho de propiedad.
Teniendo en cuenta que la relación obligatoria
heterónoma vincula al establecimiento de salud y al
paciente quien podrá pretender la indemnización de
daños y perjuicios por responsabilidad contractual será
el paciente y no sus padres que son terceros respecto a
la relación. Sin duda que la muerte del paciente podría
haber generado un agravio económico a los padres (ej.
Gastos de sepelio) pero ello será indemnizado en la vía
extra-contractual.
En este caso no es necesario que exista vínculo de
parentesco alguno con el acreedor. La acción de
resarcimiento les pertenece por derecho propio, a causa
del daño personal que éstos han experimentado.
2) Titulares por transmisión
Como se ha dicho estamos frente a una relación
obligatoria heterónoma entre la persona que se encuentra
en situación de emergencia y el establecimiento de
salud. Al producirse la lesión de crédito entonces
surge la obligación del establecimiento de salud de
indemnizar al paciente por los daños y perjuicios que
dicha lesión le pudiera haber ocasionado. En tal
sentido, se genera una nueva relación obligatoria que
tiene como deudor al establecimiento de salud y como
acreedor al paciente.
Si el paciente fallece debemos tener en consideración
el artículo 1218 del Código civil: "La obligación
se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a
la persona, lo prohibe la ley o se ha pactado en
contrario". Por tanto la situación acreedora de la
cual era titular el paciente se transmite a sus herederos
quienes asumen la titularidad del crédito.
En este caso la pretensión corresponde a los
herederos; por tanto, se justifica que deba probarse el
entroncamiento con el causante. Dentro de esta línea
resulta justificado que se reclame la correspondiente
declaratoria de herederos.
En el caso bajo comentario si los padres hubieran
demandado por transmisión deberían haber presentado la
correspondiente declaratoria de herederos.
Conclusión
- Existe una relación obligatoria heterónoma
entre el establecimiento de salud y el paciente.
Dicha relación obligatoria se constituye por
imperio del Decreto Ley No. 19609 vigente en el
momento que ocurrieron los hechos (hoy Ley No.
26842, Ley General de Salud).
- Los padres son terceros respecto a la relación
obligatoria heterónoma. En tal sentido, podrían
actuar como titulares en virtud de la
transmisión del derecho de exigir la
indemnización por la lesión al crédito del
cual era titular su hijo en la medida que tengan
la calidad de herederos.
- Es posible que el incumplimiento de la
prestación de asistencia cause daños a terceros
y se deba responder de ellos, por tanto, es
posible que los padres de sufrir un daño
reclamen por derecho propio la indemnización
correspondiente en la vía extracontractual.
- En el caso materia de autos los padres
demandaron, por derecho propio, con sustento
extracontractual. Por lo que debió declararse
fundada la excepción de caducidad. No procede en
este caso la aplicación del aforismo iura
novit curia.
LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
PROFESOR DE DERECHO CIVIL
UNIVERSIDAD DE LIMA
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