www.sideme.org

Artículos

Responsabilidad civil en la atención
médico-quirúrgica de emergencia

"El defecto principal del legislador nacional –creador de la ley – es actuar regularmente desprovisto de realidad. Su formación, sus herramientas y su material de trabajo es la doctrina – usualmente extranjera -, no la vida. Por esa razón casi espontáneamente deduce pero no observa. Disecan pero no operan. Vistos en conjunto, forman la sociedad de los juristas muertos".

Juan Monroy Gálvez

Resolución de Primera Instancia

Resolución veintinueve

Lima, nueve de marzo de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS: Resulta de autos que por escrito de fojas cincuentiuno y siguientes, don JUAN BARRETO DE OSMA y doña CARLOTA ESPERANZA NOVOA TELLO DE OSMA, interponen en la Vía del Proceso de Conocimiento, acción de indemnización de daños y perjuicios hasta por la suma de diez millones de dólares americanos, contra la Clínica Angloamericana, los doctores ERNESTO MIGUEL BANCALARI BENAVIDES, ENRIQUE SABOGAL MORZAN y JOSÉ LUIS DÍEZ CANSECO CASTAÑEDA, haciendo extensiva la demanda al pago de intereses, costos y costas; señalan que el día nueve de abril de mil novecientos noventicuatro, siendo las dos de la mañana aproximadamente, a la altura de la cuadra diecinueve de la avenida Javier Prado, su hijo JUAN FRANCISCO BARRETO NOVOA, de diecinueve años de edad, sufrió un accidente de tránsito, siendo conducido a la Clínica Javier Prado, donde al examinarlo se estableció que el cráneo no presentaba heridas ni deformación, que abría los ojos al estímulo doloroso, que localizaba el dolor y que no había deficiencia motora; debido a que a Clínica no cuenta con tomógrafo, el paciente fue derivado a la clínica demandada, el mismo día diecinueve de abril en horas de la mañana, quedando internado bajo el cuidado y responsabilidad de los médicos de dicha clínica; que inmediatamente le fue efectuada la tomografía dando como resultado hematomas subdural agudo frontoparietal derecho, fractura parietal derecho y contusión hemorrágica fronto parietal izquierda; que no obstante que la gravedad de las lesiones requería una intervención quirúrgica inmediata, los médicos demandados se limitaron a suministrarle medicación y observar la evolución del paciente, actitud negligente que dio lugar a que su hijo falleciera; que recién el día once, dos días después, se le practica un nuevo examen neurológico que da como resultado que el paciente se encontraba en estado de coma, que no respondía a los estímulos verbales y presentaba signos de descerebración, siendo intervenido el mismo día, falleciendo el día dieciocho; que la pérdida de su hijo ha truncado una vida llena de porvenir, pues conducía su propio negocio en el distrito de Miraflores; amparan su demanda en los artículos mil novecientos sesenta y nueve, mil novecientos setenta y mil novecientos ochenticinco del Código Civil, cuatrocientos veinticuatro y siguientes del Código Procesal Civil; admitida la demanda según autos de fojas cincuentiocho, por escrito e foja ciento cuatro y siguientes, contestó de la demanda y contradiciéndola en los términos que del recurso aparece, reconviniendo para que los demandados le abonen la suma de tres mil setecientos veinte dólares americanos; por resolución de fojas ciento dieciocho, se dio por contestada la demanda en rebeldía de los codemandados, por escrito de fojas ciento treintiuno y siguientes los demandados absolvieron el traslado de la reconvención, citando el Juzgado a las partes a audiencia de saneamiento procesal, que se verificó conforme es de verse del acta de fojas ciento ochentiuno; donde se resolvió las excepciones de prescripción declarándola fundada, resolución que fue revocada por el Superior, mediante resolución de fojas doscientos do, razón por la cual el Juzgado citó a las partes a Audiencia de Conciliación que se verificó conforme es de verse del acta de fojas trescientos sesentiséis y siguientes y del Acta de fojas trescientos ochentitrés y siguientes; quedando la causa expedita para sentenciar; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en materia de prueba es principio rector que quien alega hechos que constituyen su pretensión o quien los niegue alegando hechos contrarios, debe acreditarlos, conforme a lo dispuesto por el artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil; SEGUNDO: A que en el presente caso, la acción indemnizatoria se basa en la alegación de la parte demandante en el sentido que los demandados habían actuado con negligencia al no intervenir quirúrgicamente a su hijo, en forma inmediata a la verificación del accidente de tránsito que aquél había sufrido; TERCERO: Que, al respecto debe señalarse que se trata de una responsabilidad de carácter contractual, derivada del contrato de atención médica o prestación de servicios entre las partes intervinientes, tal como lo tiene establecido el Superior mediante resolución corriente a fojas doscientos dos; que al respecto debe señalarse que conforme a los propios términos de la demanda y los de la pericia, que refieren que de la tomografía axial computarizada, efectuada al paciente se estableció que entre otras lesiones presentaba edema cerebral, lo que hacía de alto riesgo la intervención quirúrgica inmediata, pues conforme se ha explicado la presión del cerebro por su crecimiento conllevaría que la masa encefálica saliera por la abertura hecha por o en la operación, lo que implicaba riesgo de muerte inmediata, razón por la cual los médicos optaron por la medicación del paciente; que la pericia además establece que estando bajo control permanente el paciente se deteriora neurológicamente ante el hallazgo de mayor edema cerebral, decidiéndose por intervención quirúrgica para descomprimir, que en la audiencia de pruebas de fojas trescientos sesentiséis los peritos al absolver las preguntas de Juzgados, en el sentido y la medicina suministrada al paciente era la adecuada, manifestaron que había sido la correcta y que no existía mala práctica médica; CUARTO: Que, la pericia no ha sido objeto de observación, razón por la cual viene a desvirtuar los fundamentos de la demanda; QUINTO: Que, la reconvención debe ser desestimada por improcedente toda vez que por su monto está sujeta a una sustanciación distinta y el daño que contiene el otro extremo de la reconvención no ha sido probado; por tales consideraciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo doscientos del Código Procesal Civil, administrando justicia a nombre de la Nación, FALLO: Declarando improcedente la reconvención e infundada la demanda de foja cincuentiuno y siguientes, sin costas ni costos.

Resolución de la Corte Superior

Resolución No. 726-S

Lima, once de setiembre de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Torres Carrasco; por los fundamentos de la sentencia recurrida; y CONSIDERANDO además: PRIMERO: Que, en primer término, para la procedencia de una acción indemnizatoria debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido, lo que ciertamente no se encuentra acreditado en autos, habida cuenta las conclusiones de la pericia médica de fojas trescientos cincuenticuatro, según la cual la secuencia seguida en el tratamiento del paciente fue el adecuado a la gravedad de las lesiones sufridas y cuyo pronóstico de vida era muy desfavorable; SEGUNDO: Que, la pericia referida fue explicada además, a iniciativa del juzgado en la audiencia de pruebas de fojas trescientos sesentiséis sin ninguna observación por parte de los demandantes, concretándose su defensa a hacer algunas preguntas aclaratorias, que en modo alguno desvirtúan el mérito de dicho peritaje; TERCERO: Que, no habiéndose acreditado la negligencia de los demandados en la muerte de la víctima, se encuentran exentos de responsabilidad: CONFIRMARON la sentencia de fojas trescientos ochentisiete, su fecha nueve de marzo de mil novecientos ochentiocho, que declara improcedente la reconvención e infundada la demanda de fojas cincuentiuno y siguientes; sin costas ni costos; y los devolvieron; en los seguidos por Juan Barreto de Osma con Ernesto Miguel Bancalari Benavides y otros sobre indemnización.

TORRES CARRASCO
CARBAJAL PORTOCARRERO
RAMOS LORENZO

Presentación

Creo que es deber advertir al lector interesado en el tema que el presente comentario jurisprudencial no es completo. Ello obedece a dos razones: primero porque no aborda todos los aspectos vinculados al caso bajo análisis; segundo porque sólo se plantea una solución desde la óptica de la legislación vigente sin entrar en un análisis critico. Ambas razones, tienen un mismo "responsable": el espacio.

Hechos

  1. El día 09 de abril de 1994 Juan Francisco Barreto Novoa de 19 años de edad sufrió un accidente de tránsito, siendo conducido a la Clínica Javier Prado. Los médicos que lo atendieron dispusieron que al paciente se le hiciera una tomografía, la misma que no podía hacerse en dicha Clínica debido a que ésta no contaba con el equipo necesario, lo que motivó su traslado a la Clínica Anglo Americana, el mismo día 09 de abril.
  2. El día 18 de abril de 1994 fallece Juan Francisco Berreto Novoa.
  3. Con fecha 16 de abril de 1996, los padres del paciente, Juan Barreto de Osma y Carlota Esperanza Novoa Tello de Barreto interpusieron demanda por indemnización de daños y perjuicios contra la Clínica Anglo Americana y los Doctores Ernesto Miguel Bancalari Benavides, Enrique Sabogal Morzán y José Luis Díez Canseco Castañeda, por un monto de US $ 10´000,000 (diez millones de dólares americanos) por concepto de daño moral y económico que les fuera ocasionado por el fallecimiento de su hijo, quien de acuerdo con lo demandantes, falleció debido al descuido y negligencia inexcusable de los demandados.
  4. De acuerdo con el fundamento jurídico de la demanda se entiende que la pretensión reclamada tiene sustento extracontractual.
  5. Los demandados dedujeron la excepción de prescripción conforme al numeral 4 del artículo 2001 del Código civil. La demanda fue notificada a los demandados el 24 de mayo de 1996.

I. Responsabilidad civil: responsabilidad contractual y extracontractual

Tradicionalmente la responsabilidad civil se distingue en responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La terminología invita rápidamente a suponer como criterio distintivo al contrato. Así, la responsabilidad contractual supone una lesión al crédito que es contenido de una relación obligatoria originada por un contrato entre el deudor lesionante y el acreedor lesionado.

La responsabilidad extracontractual comprendería los supuestos de lesión de crédito que es contenido de una relación obligatoria que no tiene como fuente un contrato (ejemplo: la relación obligatoria constituida en virtud de la promesa unilateral) y los daños producidos como consecuencia de la violación del deber general de no causar un daño a otro.

Nuestro Código civil, en cambio, utiliza un criterio de distinción diferente: la relación obligatoria. En tal sentido, el capítulo relativo a "Inejecución de Obligaciones" comprende la lesión de crédito de todas las relaciones obligatorias, sean éstas de fuente contractual como de fuente no contractual. La responsabilidad extracontractual supone, entonces, la violación del deber general de no causar un daño a otro (o los hechos lesivos de los intereses jurídicamente tutelados en la vida de relación). Dentro de este orden de cosas debería hablarse, con mayor precisión, de «responsabilidad obligacional» y de «responsabilidad no obligacional».

La utilización de la relación obligatoria como criterio distintivo de la responsabilidad civil ha sido criticada en España por Fernando Pantaleón quien sostiene que: "un tratamiento conjunto de las obligaciones contractuales y legales, o es sólo aparentemente unitario, o si lo es en realidad, resultará en buena medida inadecuado". El autor español considera que el criterio diferenciador debe ser el contrato.

Un gran sector de la doctrina propugna la unificación de la responsabilidad civil sobre la base de la existencia de áreas comunes, aunque se reconocen ciertas diferencias de detalle. Dentro de esta línea, el Código Civil Italiano, por ejemplo, ha individualizado algunas reglas comunes a las dos áreas de responsabilidad y algunas diferencias de régimen. Así el artículo 2056º del Código Civil establece:

"2056. Valutazione dei danni.- Il risarcimento dovuto al danneggiato si debe determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227.

Il lucro cesante è valutato dal giudice con equo aprezzamento delle circonstanze del caso".

El artículo citado, correspondiente a responsabilidad extracontractual, remite a normas relativas a la responsabilidad contractual.

Del mismo modo, la doctrina identifica algunas situaciones limites donde el mismo hecho dañoso puede ser calificado como responsabilidad extracontractual y contractual y, en tal sentido, la doctrina italiana habla de «concurso» o «cúmulo» de las pretensiones de responsabilidad contractual y extracontractual.

Visintinti al respecto nos dice que la jurisprudencia: "...habla preferentemente de concurso de acciones para reconocer a la víctima la facultad de escoger en vía alternativa la normatividad que le es más favorable, y, a veces, de cúmulo, para consentirle perseguir una ventaja que con el ejercicio de una de las dos acciones no ha sido alcanzado".

En efecto algún sector doctrinario y jurisprudencial han considerado que ciertos casos de lesión de crédito importan, además, una violación del principio neminem laedere y, por tanto, permitirían a la víctima «optar» por cualquiera de los dos sustentos. En tal sentido, la lesión del crédito supone "causar un daño a otro". Precisamente la regla del «cúmulo» se impuso en Italia a propósito de la responsabilidad médica "justificada por el hecho que la negligencia médica puede manifestarse sea como incumplimiento de la obligación asumida por el profesional con el contrato de obra intelectual, sea como hecho generador de un daño injusto donde se revela como una lesión al derecho a la salud". En tal sentido, el paciente puede «optar» por el sustento contractual o extracontractual al pretender la indemnización por los daños y perjuicios que se le pudiera haber ocasionado con ocasión de la atención médica.

El aforismo iura novit curia en la jurisprudencia peruana

De acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código civil: "Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda". Con mucho mayor precisión el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala: "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes".

Las normas antes citadas expresan el aforismo "iura novit curia" que literalmente significa "el tribunal conoce el Derecho"; en virtud de tal aforismo la Resolución No. 2 del 7 de abril de 1997 (Cuaderno de excepciones del expediente comentado) señala en el primer considerando:

"Que, se aprecia de los fundamentos de hecho de la demanda de fojas cincuentiuno, que los demandantes don Juan Barreto de Osma y doña Carlota Esperanza Novoa Tello de Barreto, ante la imposibilidad de practicar un examen especial denominado "Tomografía", optaron por trasladar a su hijo Juan Francisco Barreto Novoa, quien falleciera posteriormente, a la clínica demandada Anglo Americana, la misma que asintió con practicar dicho examen y prestar el cuidado y atención que correspondía, a través de los médicos y personal a su cargo, por lo que la relación jurídica existente entre las partes intervinientes es de naturaleza contractual, no obstante los fundamentos de derecho que señala la parte demandante, toda vez que corresponde al órgano jurisdiccional, en virtud del principio del IURA NOVIT CURIA, contenido en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Civil, aplicar la norma jurídica pertinente".

En virtud de la resolución citada se determinó que las normas aplicables no eran las de responsabilidad extracontractual conforme se había planteado en la demanda sino las normas de la responsabilidad contractual. La Sala Superior consideró que el demandante había utilizado incorrectamente la norma jurídica aplicable a la pretensión en disputa y, por tanto, procedía citar correctamente la norma que corresponde al caso.

No obstante, cabe preguntarse si sólo se trata de citar la norma aplicable al caso. En efecto, la doctrina admite y, el Código Procesal Civil así lo establece, que la aplicación del aforismo iura novit curia tiene límites: 1) el juez no puede fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; y, 2) el juez no puede ir más allá del petitorio.

Cuando se señala que el juez no puede ir más allá del petitorio debemos tener en cuenta dos situaciones: 1) la aplicación del aforismo no puede modificar el objeto de la pretensión especificado por el titular del derecho; y, 2) la aplicación del aforismo no puede modificar el objeto de la pretensión y tampoco incidir en aspectos colaterales del proceso que determinan de manera indirecta una variación del objeto de la pretensión.

En este caso los demandantes demandan una indemnización por daños y perjuicios y, si bien en dicha demanda no se precisa expresamente si la pretensión reclamada tiene sustento contractual o extracontractual, de las normas que se citan en los fundamentos jurídicos, se advierte que se trata de responsabilidad extracontractual.

Como señala Monroy Gálvez: "La precisión en torno a la naturaleza de la responsabilidad contractual o extracontractual tiene singular importancia. Así, la carga de la prueba reposa en forma distinta según sea el caso; la prescripción extintiva o liberatoria tiene igualmente distintos plazos". Por tanto, la Sala Suprema debió limitarse a resolver con arreglo a la calificación jurídica hecha por el demandante, pues lo que hizo en realidad, conforme lo explicaremos más adelante, fue modificar el objeto de la pretensión.

II. La atención médico-quirúrgica de emergencia

a) La atención médico-quirúrgica en la Ley General de Salud

La Ley No. 26842, Ley General de Salud, se refiere a la atención médico-quirúrgica de emergencia; no obstante, dicha Ley remite al Reglamento para establecer los criterios de calificación de la situación de emergencia y, dicho Reglamento a la fecha no ha sido promulgado.

El artículo 3 de la Ley No. 26842 señala lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico-quirúrgica de emergencia cuando lo necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud.

El reglamento establece los criterios para la calificación de la situación de emergencia, las condiciones de reembolso de gastos y las responsabilidades de los conductores de los establecimientos".

El artículo 39 de la Ley No. 26842, a su vez, dispone:

"Los establecimientos de salud, sin excepción, están obligados a prestar atención médico-quirúrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud, en la forma y condiciones que establece el reglamento".

A falta del Reglamento podríamos señalar como situación de emergencia aquella en que la vida o la salud del paciente se encuentra en peligro inminente. Esto significa que si una persona llega a un establecimiento de salud en estado de grave riesgo para su vida o su salud se encuentra bajo el ámbito de la Ley No. 26842.

Toda persona cuya salud o vida se encuentra en riesgo grave tiene derecho a utilizar los servicios médicos-quirúrgicos de cualquier institución pública o privada dedicada a la salud, y, por el otro lado, los establecimientos de salud están obligados a prestar atención médico-quirúrgicas, en tanto subsista la situación de emergencia, de quien lo necesite.

¿Podríamos sostener que la Ley No. 26842 constituye una relación obligatoria entre la persona que se encuentra en situación de emergencia y el establecimiento de salud? Desde esta perspectiva ¿estamos frente a una relación obligatoria de fuente heterónoma? O, más bien ¿se trata de un deber general impuesto a todo establecimiento de salud?

b) Deber Jurídico General, Deberes Jurídicos Particulares y la Obligación

Como señala Hernández Gil "la obligación aparece inserta en la categoría jurídica, técnicamente más amplia, del deber jurídico". En tal sentido la doctrina distingue tres conceptos: el deber jurídico general, los deberes jurídicos particulares y las obligaciones.

El deber jurídico general expresa la fuerza obligatoria de las normas jurídicas. En tal sentido el sujeto de derecho está sometido a las normas y, por tanto, debe cumplirlas o atenerse a ser sancionado en caso de transgredirlas.

Los deberes jurídicos particulares "son aquellos que inciden sobre quienes se sitúan, en concreto, en la esfera de actuación de determinadas normas. Se da en el seno de una relación jurídica. No se trata del general deber de acatar las normas, sino de observar un comportamiento hacia otras personas". Este deber jurídico se contrapone, en la relación jurídica, a un derecho subjetivo.

La obligación, como se ha dicho, es un deber jurídico, pero no todos los deberes jurídicos son obligaciones. Cabe entonces preguntarse ¿cuáles son las notas características y diferenciadoras de la obligación?

La relación obligatoria presupone una relación de intercambio a través de la cual un sujeto recurre a la cooperación de otro sujeto con el fin de satisfacer necesidades; ello es generado básicamente por un fenómeno de escasez, lo que permite advertir que toda relación obligatoria conlleva una operación económica.

c) Contratos Forzosos o Constitución Heterónoma de Relaciones Obligatorias

Siguiendo a Díez-Picazo distinguiremos dos tipos de fuentes: la primera es la autonomía de la voluntad (poder autónomo) y la segunda es la soberanía del Estado (poder heterónomo).

La primera fuente de relaciones obligatorias está constituida por el acto jurídico como cauce de expresión de la autonomía privada, el más típico acto jurídico constitutivo de relaciones obligatorias es el contrato. En todos los demás casos donde la relación obligatoria no nace como consecuencia de la voluntad de los individuos podemos hablar de la constitución heterónoma de la relación obligatoria, en tal caso: "La relación se crea por obra de un poder que es independiente de la voluntad de los sujetos".

La constitución heterónoma de las relaciones obligatorias se produce:

  1. de un acto de un órgano estatal a quien el ejercicio del poder que ostenta le autoriza a constituir relaciones jurídicas de derecho privado entre los particulares. Entre estos actos podemos distinguir: los actos administrativos y los actos judiciales; y,
  2. de supuestos legalmente tipificados. "En tales casos basta la producción o la aparición en la realidad social del supuesto de hecho previsto por la norma para que automáticamente pueda considerarse como nacida una obligación". Entre estas podemos distinguir: a) aquellas que tienden a reparar o a restituir un equilibrio patrimonial roto como consecuencia de un acto ilícito o de una atribución injustificada; y, b) aquellas que nacen de una situación.

La constitución heterónoma de las relaciones obligatorias supone la intervención del Estado en el derecho patrimonial sustituyendo la iniciativa de los particulares para establecer relaciones de cooperación entre ellos, lo que da lugar al llamado «contrato forzoso».

La doctrina denomina contrato forzoso aquel que la ley obliga a celebrar o dar por celebrado. Los contratos forzosos se clasifican en: contratos forzosos ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos.

El contrato forzoso ortodoxo comprende dos momentos: primero el mandato legal que exige contratar y, después, el obligado a contratar procede a celebrar el contrato respectivo pudiendo elegir a la contraparte y discutir el contenido negocial.

El contrato forzoso heterodoxo se caracteriza porque la ley constituye el contrato de manera inmediata.

La doctrina de manera mayoritaria, sin embargo, recusa la expresión "contrato forzoso" pues considera que "contrato y forzosidad" son términos contradictorios.

Para nosotros la expresión "contrato forzoso heterodoxo" supone una "contradictio in terminis" por lo que preferimos hablar de relación obligatoria de fuente heterónoma o simplemente relación obligatoria heterónoma para referirnos a las relaciones obligatorias que se generan por un acto de soberanía estatal.

En tal sentido, la Ley General de Salud, impone una relación obligatoria entre el establecimiento de salud con la persona que se encuentre en situación de emergencia; en otras palabras, ambos se ven inmersos "...en una relación jurídica similar a la que habría creado un contrato, sin su voluntad y aun contra su voluntad".

En las resoluciones que se comentan se asume la existencia de un contrato conforme se desprende del primer considerando de la Resolución No. 2 de fecha 07 de abril de 1997 señala:

"Que, se aprecia de los fundamentos de hecho de la demanda de fojas cincuentiuno, que los demandantes don Juan Barreto de Osma y doña Carlota Esperanza Novoa Tello de Barreto, ante la imposibilidad de practicar un examen especial denominado "tomografía", optaron por trasladar a su hijo Juan Franciso Barreto Novoa quien falleciera posteriormente a la Clínica demandada Anglo Americana, la misma que asintió con practicar dicho examen y prestar el cuidado y atención que correspondía, a través de los médicos y personal a su cargo, por lo que la relación jurídica existente entre las partes intervinientes es de naturaleza contractual..." (el subrayado es nuestro).

La Sala Superior asume la existencia de un «contrato» entre los padres de Juan Francisco Barreto Novoa y la Clínica Anglo Americana, por el hecho que ellos deciden trasladar a su hijo a la Clínica y por el hecho que la Clínica asiente prestar el cuidado y atención que correspondía. Sin duda alguna no toma en consideración el Decreto Ley No. 19609 vigente a la fecha (hoy Ley No. 26842, Ley General de Salud) y, por tanto, no aprecia que en este caso se establece una relación obligatoria heterónoma entre el paciente en estado de emergencia y el establecimiento de salud.

Desde un punto de vista, podría decirse que esta fenómeno de imposición coincide con una política de protección al derecho de salud del que gozan todos los sujetos. Desde otro punto de vista, podría decirse que la situación de emergencia del paciente, es decir el estado de gravedad en la que se encuentra, supone elevados costos de transacción que puede deberse en algunos casos a la incapacidad de la víctima (estado de inconsciencia), en otros casos al tiempo (la situación es de extrema gravedad que no permite a las partes discutir las condiciones). En tal sentido, el legislador impone la relación obligatoria para aplicar, en caso de lesión del crédito, las normas relativas a la "Inejecución de obligaciones", que sería la reconstrucción del «contrato perfecto» y la imputación de los riesgos sobre los que las partes no se han puesto de acuerdo.

En otras palabras, el legislador, a través del derecho de contratos, reconstruye el «contrato perfecto» "en aquello sobre lo que las partes no se han puesto de acuerdo a consecuencia de los altos costes de transacción". La pregunta que debemos formularnos es la siguiente: en el caso ¿deben aplicarse las normas de responsabilidad contractual o las de la responsabilidad extracontractual?

Bullard contestaría diciendo que "la diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual no radica en la existencia o no de un contrato entre las partes, sino en la posibilidad que ante una situación, en la que se considera necesaria una correcta asignación de los recursos y de los riesgos, el sistema de contratación pueda resolver el problema de manera idónea o esté impedido de hacerlo".

d) ¿En qué consiste la obligación del establecimiento de Salud?

De acuerdo con el artículo 39 de la Ley General de Salud los establecimientos de salud están obligados a prestar atención médico-quirúrgica de emergencia, lo que obviamente constituye la obligación de prestar un servicio.

Sin embargo, no podemos considerar que se trata de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas, por el hecho que quien recibe los servicios deba reembolsar los gastos en que incurra el establecimiento de salud.

En efecto, el paciente se aprovecha de los servicios llevados a cabo por el establecimiento de salud por tanto, de no pagar los gastos en que éste incurra, obtendría un beneficio evitando un gasto que de otra manera hubiera tenido que hacer; es decir, estaríamos ante lo que se conoce como un «enriquecimiento negativo» («damnum cessans»). En tal sentido, el reembolso de los gastos tiene como justificación el enriquecimiento sin causa.

Esto es importante puesto que no será posible aplicar, por ejemplo, la excepción de incumplimiento regulada en el artículo 1426 del Código civil, de tal manera que el establecimiento de salud no puede negarse a prestar el servicio mientras no se reembolsen los gastos.

e) Obligaciones de medios y de resultados

De acuerdo con el artículo 39 de la Ley General de Salud los establecimientos de salud están obligados a prestar "atención médico-quirúrgica de emergencia", ¿en qué consiste dicha prestación? La emergencia supone que el paciente se encuentra en situación de grave riesgo para la vida o la salud, por tanto ¿a qué se encuentra obligado el establecimiento de salud?

De acuerdo con el Código civil la prestación, objeto de la relación obligatoria, puede ser de dar, hacer y no hacer. La atención médico-quirúrgica de emergencia se encuadra en las relaciones obligatorias con prestación de hacer. Las relaciones obligatorias con prestación de hacer son aquellas que tienen por objeto el cumplimiento de una actividad material.

Asimismo, la doctrina distingue las obligaciones, en especial las que tiene como objeto una prestación de hacer en: las obligaciones de medios y de resultados.

Desde que en 1925 Demogue en su libro «Traité des obligations en général» propuso diferenciar las obligaciones en obligaciones de medios («obligations de moyen») y obligaciones de resultado («obligations de resultant»), esta distinción ha sido ampliamente discutida en la doctrina y en la práctica jurisprudencial.

Tal distinción se plantea, especialmente, a propósito de las relaciones obligatorias con prestación de hacer, no obstante, tal distinción comprende también las relaciones obligatorias con prestación de dar y de no hacer, aunque en ellas "no se plantea la disyuntiva que surge cuando la obligación es de hacer".

El caso del médico es, sin duda, el ejemplo arquetípico en la doctrina, de prestación de actividad o de medios. En tal sentido Jordano Fraga nos dice: "El médico cumple su obligación, cuando desarrolla o despliega el conjunto de curas y atenciones, en las fases diagnósticas, terapéutica y recuperatoria, que son exigibles de un profesional o especialista normal, en las circunstancias del caso, además de atender en todas ellas las exigencias de la deontología profesional" y luego añade "Habiendo desplegado esas curas y atenciones, el médico cumple, pues es éste el contenido de su prestación, aquello a lo que se obliga, aunque el paciente no haya sanado, no se recupere en su salud, no obtenga la curación apetecida. Es el conjunto de curas litigentes –técnicamente correctas- lo que el médico debe, y no la curación o sanación, a la que ciertamente, tales curas se encaminan". En tal sentido las curas y atenciones son los medios y la curación el resultado.

Franzoni nos explica, en cambio, que la inclusión de las obligaciones del médico-cirujano entre las obligaciones de resultado tiene lugar a partir de una presunción, así señala: "...en el supuesto en que la intervención fuera de fácil ejecución –considerada así por contarse entre aquellas intervenciones en las que la ciencia médica ha alcanzado, desde hace tiempo, la seguridad del éxito, y para las cuales la estadística suministra índices de altísima probabilidad de eficiencia- la falta de obtención del resultado permite presumir la negligencia del profesional". Este sería el caso, por ejemplo, de una operación de amígdalas.

Cabanillas cita la sentencia del Tribunal Supremo español del 7 de febrero de 1990 en la cual se considera que la obligación del médico siempre será aleatoria (salvo acuerdo diferente de las partes) pues "no hay posibilidad de asegurar normalmente en ningún caso el definitivo resultado de la actividad médica siempre influible por el coeficiente de innumerables e inesperados factores ajenos a la propia normal actividad profesional del médico".

La objeción que se hace a la distinción es que toda prestación, objeto de la relación obligatoria, está dirigida a un concreto resultado que satisface el interés del acreedor; por tanto, la conclusión lógica es que toda obligación es de resultados.

Jordano Fraga admite que toda obligación está dirigida a un determinado resultado pero advierte "que el contenido de ese resultado debido (la propia prestación debida), puede definirse o configurarse de distintas maneras", así en un caso el resultado debido por el deudor, es la realización del "opus" debido; en el segundo caso, el resultado debido es el solo despliegue de una conducta, dirigida a la consecución de un resultado que queda fuera de los debido por el deudor.

En tal sentido el artículo 1755 del Código civil señala:

"Por la prestación de servicios se conviene que éstos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente" (el subrayado es nuestro).

Parece entonces claro que el Código civil peruano considera que puede ser contenido de la prestación de servicios o bien los servicios mismos o bien el resultado de dichos servicios. Así, el contrato de locación de servicios generaría una obligación de medios y el contrato de obra constituiría una obligación de resultados.

En tal sentido cuando la obligación es de resultados el deudor cumple sólo con la obtención del "opus", en el caso de las obligaciones de medios el deudor cumple con el despliegue de una actividad diligente aunque no se alcance el concreto "opus". En tal sentido la prestación de hacer puede configurarse de distintas maneras: como obligación de medios o como obligación de resultado.

Ahora bien el criterio decisivo para precisar cuando una obligación es de actividad o de resultado es la voluntad de las partes, por tanto, si en un contrato de servicios médicos, el médico garantiza la plena curación del enfermo, la obligación se configuraría como de resultado.

Cuando las partes no precisan si la obligación es de medios o de resultados la doctrina ha establecido una serie de criterios o, incluso, se ha establecido un elenco de las principales obligaciones de medios y de resultados. El criterio más invocado por la doctrina es le carácter aleatorio del resultado; así si la consecución del resultado es aleatoria la obligación es de medios, de lo contrario será de resultados.

Jordano Fraga al respecto señala: "Si, como queda dicho, obligaciones de medios y obligaciones de resultado son dos formas de configurar el contenido de la prestación debida de un facere, se comprenderá fácilmente que, como también queda previamente apuntado, la relevancia de tal distinción se sitúa, fundamentalmente, en el terreno del cumplimiento de la obligación".

De ésta manera si el contenido de la prestación nos define lo que el deudor debe hacer para cumplir; de la misma manera, nos servirá para determinar los supuestos de lesión de crédito.

En tal sentido, una vez establecido un supuesto de lesión de crédito como presupuesto de hecho debe seguir el juicio de responsabilidad; es decir, si el deudor que lesiona el crédito responde o es liberado de toda responsabilidad.

Así, el artículo 1321 del Código civil señala: "Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve...". Por tanto, primero deberá determinarse que «el deudor no ejecutó sus obligaciones».

Jordano Fraga dice: "...el deudor de una obligación de hacer de medios, que prueba que ha desarrollado, en su actividad de cumplimiento, la diligencia debida según la obligación, queda exento de toda responsabilidad contractual, pero ello, porque así demuestra el cumplimiento de su obligación, no porque esté dando una prueba liberatoria específica". El autor español se refiere a la «ausencia de culpa» como prueba liberatoria específica. Más adelante el autor afirma: "En resumen, el deudor de una obligación de hacer de medios que despliega, al cumplirla, exactamente la conducta diligente debida, queda, sí, exento de responsabilidad contractual, pero no porque no habiendo cumplido, o no exactamente, su obligación, aporte una (contra) prueba liberatoria específica (...), sino porque, habiendo cumplido exactamente su obligación, elimina de raíz la planteabilidad misma de toda cuestión de responsabilidad contractual (al eliminarse, entonces, su necesario presupuesto: la falta de cumplimiento o de exacto cumplimiento".

Por otro lado debemos tener en cuenta que si bien la lesión del crédito es presupuesto necesario de todo juicio de responsabilidad no es, en cambio, suficiente para afirmar la responsabilidad contractual del deudor lesionante. En tal sentido, una vez determinada la lesión del crédito a través de los mecanismos probatorios queda por establecer si esa lesión de crédito está o no justificada.

Como señala Lobato Gómez: "La principal virtualidad de la distinción de las obligaciones de medios y obligaciones de resultado, estaría según el parecer mayoritario en el régimen de la prueba o, más concretamente, en la manera de repartir la carga de la prueba del incumplimiento".

En cualquier clase de obligación corresponde al acreedor probar: 1) la existencia de la relación obligatoria que lo une con el deudor (la causa que la origina); 2) la lesión del crédito por parte de deudor; y, 3) los daños que se hayan derivado de dicha lesión (tanto su existencia, su importe y la relación de causalidad).

En las obligaciones de medios corresponde al acreedor probar que la conducta de cumplimiento del deudor no alcanzó el nivel de diligencia debido. Ello porque, como se ha dicho, el acreedor que pretende la responsabilidad contractual ha de probar la lesión de crédito.

Esto, sin embargo parece contradecir lo señalado por el artículo 1329 del Código civil: "Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor". La doctrina extranjera que defiende la distinción de las obligaciones explicaría esta contradicción señalando que dicho artículo resulta de aplicación sólo para las obligaciones de resultado, donde, precisamente la falta de obtención del "opus" permitiría presumir la culpa, pero no en las obligaciones de medios, las cuales quedarían sustraídas de esta regla, y en ellas sería el acreedor el que habría de probar la culpa del deudor.

Como indica Lobato Gómez: "...si el deudor asume una obligación de medios, la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor. Será éste quien ha de probar, para determinar el incumplimiento, que el deudor no se ha conducido con la diligencia debida y, por tanto, ha incurrido en culpa".

Podría decirse, entonces, que en las obligaciones de medio lesión del crédito y culpa prácticamente se confundan. La prueba de la negligencia del deudor es la prueba de la lesión del crédito.

III. Nivel de diligencia debido por el establecimiento de salud

a) La responsabilidad por culpa del profesional médico

Se trata como hemos adelantado de la prestación de servicios que implican la solución de asuntos profesionales, en otras palabras se trata de una prestación inherente a una actividad profesional, concretamente a una actividad médica. Del mismo modo se trataría de una obligación de medios en la cual el deudor cumple siempre que realice una actividad diligente ¿Cuál es el nivel de diligencia debido por el profesional médico?

El artículo 1176 del Código civil italiano establece:

"Diligenza nell’adempimento.- Nell’adempiere l’obbligazione il debitore debe usare la diligenza del buon padre di famiglia.

Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’áttività professionale, la diligenza debe valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata".

El artículo citado establece un nivel de diligencia para el cumplimiento de cualquier obligación: «diligencia del buen padre de familia» y el nivel de diligencia para el caso de obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, en la cual la diligencia debe valuarse con referencia a la naturaleza de la actividad ejercitada.

Bianca comentando este artículo señala: "Desde este punto de vista puede decirse que el empeño del profesional es superior al del deudor común. Pero se tiene presente que el criterio aplicable es siempre el de la normal diligencia, en cuanto el profesional debe emplear la pericia y los medios técnicos adecuados al estándar profesional de su categoría".

El artículo 1314 del Código civil peruano establece que:

"Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso".

Concordado con el artículo 1320 del mismo Código diríamos que el deudor debe actuar con la diligencia ordinaria "exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

El artículo 1314 del Código civil consagra la responsabilidad por culpa en materia de responsabilidad «obligacional», en tal sentido, el deudor responde de un determinado daño si al causarlo no ha observado una determinada pauta de diligencia. Esto supone, entonces, que se le impone al deudor unos gastos tendientes a evitar los daños, con cuya realización queda dispensado del respectivo resarcimiento. Si no cumple con esta pauta de diligencia, queda obligado a indemnizar. Obsérvese que no se trata de evitar el daño a cualquier costo, se establece un gasto óptimo de prevención.

Normalmente las legislaciones han establecido un "standard" de diligencia, así, por ejemplo el comportamiento que debe tener el «buen padre de familia» o el comportamiento del «buen profesional».

Especial atención merece el artículo 1762 del Código civil peruano referido al contrato de prestación de servicios señala:

"Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".

No se trata pues de una responsabilidad agravada a cargo del profesional, sino todo lo contrario, el profesional se coloca una posición de menor responsabilidad puesto que sólo responde, cuando la prestación implica solución de problemas de especial dificultad, por los daños y perjuicios, en caso de dolo o culpa inexcusable.

Muchos autores nacionales han criticado el artículo 1762 del Código civil peruano pues otorgaría a los profesionales una situación más beneficiosa respecto a otros sujetos. Bianca comentando el artículo 1176 del Código civil italiano señala: "La interpretación doctrinal prevaleciente de tal norma es en el sentido que el profesional responde solo por el dolo o culpa grave cuando la ejecución de la prestación requiere de una pericia superior a aquella ordinaria de su categoría. En tal caso la culpa grave consiste en la explicación de las nociones mínimas y técnicas que el profesional genérico debe poseer en relación a prestaciones especializadas. El profesional genérico debe percatarse de la especial dificultad de la prestación y hacer presente al cliente la necesidad de requerir la intervención de un especialista".

En tal sentido, el nivel de diligencia exigido tratándose de obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional el del "buen profesional". Sin embargo, cuando la ejecución de la prestación requiere de una pericia superior a la ordinaria, el profesional genérico no es responsable por no tener los conocimientos especializados, pero si responderá si no se percata de la necesidad de recurrir al especialista. Así, por ejemplo, piénsese en el profesional en medicina general con relación al profesional especializado en neurología.

El legislador debe ser cuidadoso al momento de regular la responsabilidad profesional, en especial la médica pues ello podría desincentivar la solución de problemas de especial dificultad, frente al riesgo de ser demandados.

Así José Fornes, al respecto señala: "El resultado puede ser que, presa del miedo e indefenso, no practique experiencias que las novedades científicas y técnicas ponen a su alcance; que huya, como empieza a ocurrir en otros países, de las especialidades con mayor riesgo; que se exceda en pruebas y diagnósticos que hacen todavía más lenta la medicina, incidiendo, quizá, en las tan famosas como penosas listas de espera; que no haga intervenciones que conlleven algún riesgo, aunque sea menor". Esto es lo que se ha venido a llamar «medicina defensiva» y, sin duda alguna, podríamos generar médicos temerosos de tomar decisiones graves en procesos vitales.

Martínez López de Letona comenta que en Estados Unidos de América un gran número de obstretas ha derivado hacia la ginecología para no tener que enfrentarse, ya jubilados, a una posible reclamación por el mal rendimiento estudiantil de algunos niños nacidos bajo su cuidado, atribuido a un real o supuesto daño cerebral producido durante el parto.

De acuerdo con el artículo 36 de la Ley General de Salud:

"Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere este capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades".

El artículo 36 de la Ley General de Salud consagra la responsabilidad por culpa tratándose de las obligaciones asumidas por los profesionales, técnicos y auxiliares en salud. Dicha norma se refiere a tres conceptos: negligencia, imprudencia e impericia.

Cabe advertir que en el caso de una situación de emergencia el paciente no puede influir ni en la probabilidad de que se produzcan resultados dañosos ni en la cuantía de los mismos. Es decir estamos frente a un supuesto de responsabilidad en la causación unilateral de daño por el causante, así como, por ejemplo, en el caso de un accidente de aviación donde los pasajeros no pueden hacer mucho para evitarlo.

  1. Responsabilidad del establecimiento de salud por los terceros que utiliza en el cumplimiento de su obligación.

Tratándose de una obligación a cargo de una establecimiento de salud resulta claro que éste se valdrá de terceros para ejecutar la prestación. En tal sentido, el artículo 1325 del Código civil dispone:

"El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario".

Aquí se produce una disociación entre el sujeto responsable (el deudor) y el sujeto causante del daño (los terceros); esto es lo que se conoce como «responsabilidad civil indirecta».

El presupuesto de la responsabilidad del deudor por el hecho de los terceros de que se vale son:

  1. El tercero es la persona de la cual se vale el deudor para cumplir su obligación.
  2. El tercero no requiere tener una relación de dependencia con el deudor, basta que el tercero actúe por encargo del deudor. Por tanto, si el encargo es recibido por el mismo acreedor entonces no estaríamos, en principio, frente al supuesto del artículo 1325. No hay encargo del acreedor cuando éste se limita a elegir entre el personal del deudor.
  3. El deudor responde del hecho doloso o culposo del tercero. Si se trata de un contrato de prestación de servicios y el tercero es un profesional deberá tenerse en consideración el artículo 1762 del Código civil.
  4. El tercero no tiene relación con el acreedor por tanto no responde frente a éste. No obstante, si se "trata de un hecho que lesiona intereses tutelados en la vida de relación, el auxiliar responderá directamente por ilícito extracontractual (ejemplo; el cliente internado en una clínica sufre lesiones por culpa de un auxiliar de la clínica)".
  5. Para que el deudor responda por el hecho del tercero el hecho del tercero debe tener conexión con el encargo conferido.

La Ley General de Salud, sin embargo, establece una responsabilidad distinta. Así, el artículo 48 señala:

"El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia.

Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece".

En efecto, tratándose de una relación obligatoria heterónoma, en principio, la norma que debería ser aplicada es el artículo 1325 del Código civil, no obstante la Ley General de Salud establece una regulación distinta pues establece una responsabilidad solidaria entre el establecimiento de salud y los terceros (profesionales, técnicos o auxiliares) que se desempeñen en éste con relación de dependencia.

Vale decir que la responsabilidad del establecimiento de salud y la de los terceros (profesionales, técnicos y auxiliares) será solidaria en la medida que los terceros tengan con aquél una relación de dependencia.

¿Qué pasa si no existe una relación de dependencia? En tal caso sería de aplicación el artículo 1325 del Código civil y el establecimiento de salud responderá en su calidad de deudor de la obligación de prestar atención médico-quirúrgica de emergencia, pero en este caso debemos tener en cuenta el artículo 36 de la Ley General de Salud, con lo cual también responden los profesionales, técnicos o auxiliares de los que se valga el establecimiento de salud sin relación de dependencia. Pero esto responderán "extracontractualmente" pues no les une una relación obligatoria con el paciente.

¿Podría el paciente elegir a "su médico" para que realice la atención médico-quirúrgica de emergencia en un establecimiento de salud ajeno a la actividad de dicho médico?

En este caso "su médico" no califica como tercero para fines del artículo 1325 del Código civil y tampoco se daría el supuesto del artículo 48 de la Ley General de Salud pues no hay relación de dependencia. En tal caso somos de la opinión que el establecimiento de salud no responde por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivado del ejercicio negligente , imprudente o imperito de las actividades de dicho médico. No obstante, creemos que si sería responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente "por no disponer o brindar los medios que hubieran evitado que ellos se produjeron, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece".

IV. La autorización por el paciente o por la persona llamada legalmente a hacerlo

El artículo 40º de la Ley General de Salud, señala:

"Los establecimientos de salud y los servicios médicos de apoyo tienen el deber de informar al paciente y sus familiares sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio, así como los aspectos esenciales vinculados con el acto médico.

Ningún establecimiento de salud o servicio médico de apoyo podrá efectuar acciones que correspondan a acto que no haya sido previamente autorizados por el paciente o por la persona llamada legalmente a hacerlo, si correspondiere, o estuviere impedido de hacerlo, de conformidad con lo que establece el reglamento de la presente ley.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo precedente la atención de emergencia destinada a enfrentar la situación que pone en peligro inminente la vida o a salud del paciente".

Queda claro que ningún establecimiento de salud podrá efectuar un acto médico a ninguna persona sin su autorización salvo en el caso de la atención médico-quirúrgica destinada a enfrentar la situación de emergencia.

La excepción establecida en el último párrafo del artículo anteriormente transcrito puede responder a dos razones:

  1. La situación de emergencia podría suponer que el paciente se encuentra imposibilitado de prestar su autorización y que las personas legalmente llamadas a hacerlo no se encuentran presentes; pero también,
  2. Podríamos suponer que en la situación de emergencia el establecimiento de salud deberá realizar todas las acciones que se estimen necesarias; sin requerir la autorización del paciente ni de las personas legalmente llamadas a hacerlo.

Esta última, en la práctica, parece no ser aplicada, así, por ejemplo, en el caso de algún paciente cuyas creencias religiosas impidan la transfusión de sangre. ¿Podría el paciente negarse a recibir una transfusión de sangre encontrándose en situación de emergencia? En principio, podríamos pensar que, en ese caso el profesional médico deberá buscar alguna alternativa a la transfusión, pero ¿si no la hay? En tal supuesto debemos tener presente el artículo III del Título Preliminar de la Ley General de Salud que señala: "El derecho a la protección de la salud es irrenunciable". Del mismo modo el artículo IX que dispone: "La norma de salud es de orden público y regula materia sanitaria, así como la protección del ambiente para la salud y la asistencia médica para la recuperación y rehabilitación de la salud de las personas" y luego añade "Nadie puede pactar en contra de ella".

En tal sentido, somos de la opinión que el establecimiento de salud, en el ejemplo antes señalado, deberá realizar la transfusión de sangre si se considera que no hay otra alternativa, salvo que el paciente (o la persona llamada legalmente a hacerlo), decida la atención por "su médico", en cuyo caso, como hemos visto, el establecimiento de salud no responderá por los daños y perjuicios que se ocasione al paciente, derivado del ejercicio negligente, imprudente e imperito de las actividades de dicho médico.

Si a pesar de la excepción establecido en el artículo 40 de la Ley General de Salud, se solicita y obtiene la autorización del cliente o de las personas llamadas legalmente hacerlo, no debe ser considerado como una aceptación de los riesgos. El médico siempre deberá emplear el nivel de diligencia debido.

V. Sujetos activos de la responsabilidad civil

De acuerdo con la Resolución que se comenta la Sala Superior determinó que la pretensión demandada tenía sustento contractual y consideró que existía una relación obligatoria contractual (contrato de atención médica o de prestación de servicios) entre los demandantes Juan Barreto de Osma y Carlota Esperanza Novoa Tello de Barreto, padres de la víctima y los demandados: el establecimiento de salud, la Clínica Anglo Americana, así como los médicos Ernesto Miguel Bancalari Benavides, Enrique Sabogal Morzan y José Luis Díez Canseco Castañeda.

Para nosotros, en cambio, existe una relación obligatoria heterónoma entre Juan Francisco Barreto Novoa, el paciente y el establecimiento de salud. Por tanto, al demandar los padres podrían hacerlo bajo dos supuestos: por derecho propio o por transmisión.

Bidart Hernández señala: "...una persona puede plantear la acción de responsabilidad, ya sea por derecho propio (porque el daño le ha afectado directamente o por repercusión en su persona o en sus bienes), ya sea por transmisión (cuando es titular derivado de la misma, habiendo recibido sus derechos a ella por herencia, donación, o cesión de un derecho ajeno), y que estas dos calidades pueden acumularse". Por tanto, una persona puede pretender la reparación de los daños y perjuicios: 1) por derecho propio; o 2) por transmisión. Veamos como podemos aplicar ésto al caso materia de análisis.

1) Titulares por derecho propio

En caso de lesión de crédito corresponde al acreedor pretender la reparación por los daños y perjuicios que dicha lesión le hubiera causado. Por tanto, en principio, sería la persona que se encontraba en estado de emergencia quien podría pretender la reparación. Esto no es posible, obviamente, cuando el acreedor fallece.

Se habla de "daños reflejos" para referirse a los daños causados a personas distintas a la víctima, así, por ejemplo, el accidente que causa la invalidez de una persona que comporta gastos de asistencia a cargo de los padres.

No obstante como señala Bianca: "Si bien se encuentra afirmada la resarcibilidad en general de los daños reflejos, debe decirse con firmeza que una pretensión resarcitoria del «tercero» no es como tal admisible. El derecho de resarcimiento corresponde a quien es portador de un propio interés jurídicamente tutelado".

Hay casos en los cuales el hecho lesivo afecta directamente una pluralidad de intereses, autónomamente identificables y tutelados. Así la jurisprudencia italiana ha reconocido a los familiares de la víctima de un homicidio el resarcimiento del daño por la pérdida de la prestación de asistencia que estos recibían de la víctima. En tal caso los familiares ejercen un propio derecho del resarcimiento por los daños que ellos han sufrido directamente.

En el campo de la responsabilidad contractual el deudor que deba resarcir la lesión del interés de un tercero distinto al acreedor no responderá a título contractual sino a título extracontractual "siempre que su incumplimiento integre (también) los extremos del ilícito". Así, por ejemplo, A entrega a B un bien de propiedad de C en depósito. El bien se destruye como consecuencia de un incendio provocado como por una negligencia de B. C, que no es acreedor de B en la relación obligatoria de depósito puede pretender el resarcimiento por lesión a su derecho de propiedad.

Teniendo en cuenta que la relación obligatoria heterónoma vincula al establecimiento de salud y al paciente quien podrá pretender la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual será el paciente y no sus padres que son terceros respecto a la relación. Sin duda que la muerte del paciente podría haber generado un agravio económico a los padres (ej. Gastos de sepelio) pero ello será indemnizado en la vía extra-contractual.

En este caso no es necesario que exista vínculo de parentesco alguno con el acreedor. La acción de resarcimiento les pertenece por derecho propio, a causa del daño personal que éstos han experimentado.

2) Titulares por transmisión

Como se ha dicho estamos frente a una relación obligatoria heterónoma entre la persona que se encuentra en situación de emergencia y el establecimiento de salud. Al producirse la lesión de crédito entonces surge la obligación del establecimiento de salud de indemnizar al paciente por los daños y perjuicios que dicha lesión le pudiera haber ocasionado. En tal sentido, se genera una nueva relación obligatoria que tiene como deudor al establecimiento de salud y como acreedor al paciente.

Si el paciente fallece debemos tener en consideración el artículo 1218 del Código civil: "La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohibe la ley o se ha pactado en contrario". Por tanto la situación acreedora de la cual era titular el paciente se transmite a sus herederos quienes asumen la titularidad del crédito.

En este caso la pretensión corresponde a los herederos; por tanto, se justifica que deba probarse el entroncamiento con el causante. Dentro de esta línea resulta justificado que se reclame la correspondiente declaratoria de herederos.

En el caso bajo comentario si los padres hubieran demandado por transmisión deberían haber presentado la correspondiente declaratoria de herederos.

Conclusión

  1. Existe una relación obligatoria heterónoma entre el establecimiento de salud y el paciente. Dicha relación obligatoria se constituye por imperio del Decreto Ley No. 19609 vigente en el momento que ocurrieron los hechos (hoy Ley No. 26842, Ley General de Salud).
  2. Los padres son terceros respecto a la relación obligatoria heterónoma. En tal sentido, podrían actuar como titulares en virtud de la transmisión del derecho de exigir la indemnización por la lesión al crédito del cual era titular su hijo en la medida que tengan la calidad de herederos.
  3. Es posible que el incumplimiento de la prestación de asistencia cause daños a terceros y se deba responder de ellos, por tanto, es posible que los padres de sufrir un daño reclamen por derecho propio la indemnización correspondiente en la vía extracontractual.
  4. En el caso materia de autos los padres demandaron, por derecho propio, con sustento extracontractual. Por lo que debió declararse fundada la excepción de caducidad. No procede en este caso la aplicación del aforismo iura novit curia.

LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
PROFESOR DE DERECHO CIVIL
UNIVERSIDAD DE LIMA

 

 

  SIDEME - Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico -
Br. Artigas 1515. CP 11.200 - Montevideo - Uruguay.
Fax: (598-2) 4091603 - e-mail:
sideme@sideme.org